建議收藏！22法考柏浪濤刑法筆記總結(jié)（四）：危害行為與不作為犯

2022.06.30 新疆

第四講客觀要件二、行為

第一節(jié) 危害行為

上一講，我們整理了“行為主體”，行為主體包括自然人和單位，自然人主要掌握真正身份犯與不真正身份犯；單位犯罪注意把握單位犯罪的成立要件、掌握單位實(shí)施純正自然人犯罪的處理方法即可。

本節(jié)筆記筆整理的是客觀要件的第二個(gè)要件“行為”，行為制造法律不允許的危險(xiǎn)才屬于刑法上的危害行為。其中行為又可分為作為和不作為，后面的不作為犯的判斷是本節(jié)的重要知識(shí)點(diǎn)。筆記對(duì)本節(jié)筆記做了詳細(xì)梳理，更多筆記內(nèi)容參照本人公眾號(hào)“不器法考”，歡迎大家關(guān)注，助力大家順利通過(guò)法考。

具體講解可參考視頻內(nèi)容：

視頻加載中...

一、特征：

1、有體性：危害行為是積極舉動(dòng)或消極靜止的身體活動(dòng)

2、有意性：人有意識(shí)實(shí)施的

3、有害性：具有法益侵害性

二、判斷

（一）生活行為不是危害行為：區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——行為對(duì)法益制造了危險(xiǎn)

（二）降低危險(xiǎn)與替代危險(xiǎn)

1、降低危險(xiǎn)的行為不是危害行為：甲看到落石砸到乙，甲將乙推一把，乙受輕傷。

2、替代危險(xiǎn)：屬于危害行為（開(kāi)創(chuàng)新危險(xiǎn)），如甲將發(fā)生火災(zāi)的房間中的嬰兒從窗戶扔出，造成其重傷。但可根據(jù)緊急避險(xiǎn)或推定的被害人承諾阻卻違法性。

（三）被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)

情形一

被害人是危險(xiǎn)的實(shí)行者、支配者，行為人教唆/幫助被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)

被害人負(fù)責(zé)——主觀上：被害人對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)能力+客觀上：對(duì)危險(xiǎn)有控制能力

【案例】甲想燒死乙，點(diǎn)火燒乙的房子，屋里只有一嬰兒，乙回家?jiàn)^不顧身沖進(jìn)去被燒死。乙是死亡結(jié)果的實(shí)行者，對(duì)危害結(jié)果有認(rèn)識(shí)能力但沒(méi)有控制能力，死亡結(jié)果由甲負(fù)責(zé)。（如果搶救財(cái)物被燒死屬于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)）

情形二

行為人是危險(xiǎn)的實(shí)行者、支配者，被害人同意行為人的危險(xiǎn)行為

行為人負(fù)責(zé)——主觀上對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)能力+客觀上對(duì)危險(xiǎn)有控制能力

【案例】甲女讓醉酒的男朋友乙開(kāi)車送自己回家，乙不愿意，甲以分手相逼，乙答應(yīng)，途中出車禍，甲被撞死。

第二節(jié) 不作為犯的基礎(chǔ)知識(shí)

一、概念分類：行為包括作為與不作為，不作為分為真正不作為和不真正不作為

行為	作為：違反刑法禁止性規(guī)定的行為
	不作為：違反刑法義務(wù)性規(guī)定的行為
不作為	真正不作為：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪
	不真正不作為：既可由作為構(gòu)成也可由不作為構(gòu)成的犯罪

二、真正不作為犯的判斷

1、判斷標(biāo)準(zhǔn)：以核心行為對(duì)象看→刑法給該罪名設(shè)立的規(guī)范是否為義務(wù)性規(guī)范

2、舉例說(shuō)明：丟失槍支不報(bào)罪的核心行為是“不報(bào)告”，因此屬于真正不作為犯；而侵占罪的核心行為是“據(jù)為己有”，既可以以作為方式據(jù)為己有，也可以不作為方式（拒不退還）據(jù)為己有，因此屬于不真正不作為犯?！?span style="background-color: rgb(255, 255, 0);">關(guān)鍵：不履行作為義務(wù)?。。?/span>】

3、注意：真正不作為犯中，不履行作為義務(wù)的方式可以是積極舉動(dòng)，也可以是消極靜止

4、?？嫉恼嬲蛔鳛榉福簛G失槍支不報(bào)罪；遺棄罪；拒不執(zhí)行判決、裁定罪；拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪

三、不真正不作為犯的判斷

（一）判斷方法

1、總結(jié)判斷順序***：現(xiàn)看有無(wú)作為義務(wù)，有作為義務(wù)但不履行，即為不作為。在此基礎(chǔ)上，看是否構(gòu)成作為，如果構(gòu)成即按作為犯罪處理。

2、【案例】甲開(kāi)車不慎撞倒乙，甲實(shí)施的三種行為：開(kāi)車逃跑，乙因無(wú)人救助而死（不作為）；甲將乙拖到山洞里，乙死亡；甲直接將乙拋進(jìn)河里（作為）。就故意殺人罪而言，將乙拖進(jìn)山洞的行為不具有通常性的致命危險(xiǎn)，不能評(píng)價(jià)為作為的故意殺人手段，因此“離開(kāi)不救”評(píng)價(jià)為不作為的故意殺人。