內(nèi)容提要：
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛躍發(fā)展，體育賽事直播越來越成為體育文化產(chǎn)業(yè)的利益增長點。體育賽事直播節(jié)目的保護(hù)，不僅是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域的熱點問題，而且日益受到賽事直播領(lǐng)域的關(guān)注。體育賽事直播節(jié)目能否受到著作權(quán)保護(hù)，則直接關(guān)系到“直播權(quán)”購買者的切身利益。本文擬從第三次修改的著作權(quán)法出發(fā)，結(jié)合新浪互聯(lián)與天盈九州體育賽事再審案，對體育賽事直播節(jié)目的可版權(quán)性進(jìn)行審視和分析。
關(guān)鍵詞：
著作權(quán)法第三次修改；作品；視聽作品；廣播組織權(quán)
體育賽事直播節(jié)目能否受到著作權(quán)法的保護(hù)，已經(jīng)熱議了較長時間。2020年9月23日，北京市高級人民法院對北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司（以下簡稱新浪互聯(lián)公司）申請再審案作出了再審判決，[1]認(rèn)定北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱天盈九州公司）和樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司（簡稱樂視網(wǎng)公司）通過網(wǎng)絡(luò)向公眾同步直播涉案中超聯(lián)賽賽事節(jié)目（以下簡稱涉案賽事節(jié)目）的行為，侵害了新浪互聯(lián)公司對涉案賽事節(jié)目享有的著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。
（2020）京民再128號民事判決書
至此，北京市高級人民法院針對上述熱議問題表明了態(tài)度。隨后，全國人大常委會于2020年11月11日通過了關(guān)于修改《中華人民共和國著作權(quán)法》的決定，著作權(quán)法第三次修改（以下簡稱新著作權(quán)法）歷經(jīng)十年霜刃而出。但，有關(guān)體育賽事直播節(jié)目的可版權(quán)性爭議仍未停歇。本文擬在新著作權(quán)法框架下，進(jìn)一步審視和分析體育賽事直播節(jié)目的可版權(quán)性。
一、新著作權(quán)法有關(guān)作品的規(guī)定
作品，是著作權(quán)法保護(hù)的對象。探討體育賽事直播節(jié)目的可版權(quán)性，無法回避作品的認(rèn)定。持作品類型法定主義的觀點認(rèn)為，按照知識產(chǎn)權(quán)法定主義，[2]知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的要件，以及權(quán)利的保護(hù)期限，均須由法律明文規(guī)定。著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，其權(quán)利內(nèi)容需要由法律明文規(guī)定，而作品作為著作權(quán)的客體，當(dāng)然也應(yīng)由法律明文規(guī)定。因此，體育賽事直播節(jié)目能否構(gòu)成作品，需要嚴(yán)格按照著作權(quán)法有關(guān)作品的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。
當(dāng)然，對于作品類型法定主義也有反對的聲音，認(rèn)為作品類型法定主義，“不僅有違作品的客觀存在與著作權(quán)法的主觀剪裁的邏輯關(guān)系，而且會阻礙文化產(chǎn)業(yè)健康有序的發(fā)展，同著作權(quán)法的宗旨相悖。[3]”也有學(xué)者提出了“對嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)法定主義加以緩和”的觀點，[4]并主張“司法實踐中要進(jìn)行擴(kuò)張性立法解釋”。[5]曼弗里特·雷炳德也指出，立法者僅僅通過舉例的方式，對作品的類別進(jìn)行了列舉，一旦隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而在文學(xué)、科學(xué)或者藝術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)了新的作品類別，毫無疑問，這些新的作品也受到著作權(quán)法的保護(hù)。[6]
2010年著作權(quán)法采取了嚴(yán)格的作品類型法定主義，在著作權(quán)法中僅列舉了九種作品類型，有關(guān)作品的定義則規(guī)定在2013年著作權(quán)法實施條例中。雖然2010年著作權(quán)法列舉的第九項并非具體的作品類型，但仍堅持嚴(yán)格的作品類型法定主義。
新著作權(quán)法對學(xué)界的前述觀點進(jìn)行了折中性處理。新著作權(quán)法第三條對受著作權(quán)法保護(hù)的作品進(jìn)行了規(guī)定，采取了定義加列舉的方式。[7]首先，將2013年著作權(quán)法實施條例第二條的作品定義進(jìn)行修改后納入新著作權(quán)法，作為第三條規(guī)定的作品定義。同時，雖然沿襲了2010年著作權(quán)法第三條的8+1列舉方式，規(guī)定了九類具體的作品類型，但將第九項的兜底項從“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”。這種修改，雖然仍堅持了作品類型法定主義，但由于將作品的定義上升為法律，并將兜底項進(jìn)行了適應(yīng)性修改，故使得新著作權(quán)法有關(guān)作品的規(guī)定，實現(xiàn)了一種法定主義下的有限開放性。這為體育賽事直播節(jié)目的可版權(quán)性提供了更為廣闊的空間。
不論是新著作權(quán)法還是2010年著作權(quán)法，都對受著作權(quán)法保護(hù)的作品規(guī)定了三個要件，其中前兩個要件均是“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果”和“具有獨創(chuàng)性”，但在第三個要件上，新舊著作權(quán)法是有所區(qū)別的。2010年著作權(quán)法規(guī)定的是“能以某種有形形式復(fù)制”，新著作權(quán)法規(guī)定的是“能以一定形式表現(xiàn)”，不再強(qiáng)調(diào)“有形復(fù)制”，而更關(guān)注于其表達(dá)形式，只要能夠通過“一定的意義符號予以表現(xiàn)”即可。[8]由此可見，新著作權(quán)法有關(guān)作品的定義，不再強(qiáng)調(diào)固定性的要求。
新著作權(quán)法的這一修改，更加符合現(xiàn)實的保護(hù)需求，也使得同一條文中所列舉的所有作品類型都符合作品的一般定義。如果按照2010年著作權(quán)法的規(guī)定，要求“能以某種有形形式復(fù)制”，那么對于后續(xù)所列舉的口述作品而言，就會出現(xiàn)要件的缺陷。[9]新著作權(quán)法對于作品定義的這一修改，使得只要能夠被感知的表達(dá)，在符合前兩個要件的情況下均可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。至于表現(xiàn)手段屬于易逝的還是有形的，在法律上都具有同等的效力。即興而作的、觀眾參與的文藝演出或者現(xiàn)場直播都已經(jīng)被作為（瞬間的）作品而受到保護(hù)。[10]
由于新著作權(quán)法不再強(qiáng)調(diào)作品的固定性要件，故而給體育賽事直播節(jié)目的可版權(quán)性提供了更多的可能。
新著作權(quán)法第三條還對第六項作品類型進(jìn)行了修改，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（以下簡稱電影和類電作品）”修改為“視聽作品”。但由于新著作權(quán)法并未對視聽作品進(jìn)行定義，而且新著作權(quán)法仍保留了錄像制品，故在實踐中認(rèn)定視聽作品時，既要注意和2010年著作權(quán)法規(guī)定的電影和類電作品予以區(qū)分，又要注意和錄像制品進(jìn)行區(qū)分。
按照2013年著作權(quán)法實施條例的規(guī)定，電影和類電作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。錄像制品是指電影和類電作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品。
2013年著作權(quán)法實施條例中對于電影和類電作品的規(guī)定，和該條例對于作品的定義中規(guī)定的作品構(gòu)成要件是相契合的，強(qiáng)調(diào)了可復(fù)制性的要求，即“攝制在一定介質(zhì)上”，也有觀點認(rèn)為這一要件應(yīng)理解為“固定性”的要求。有鑒于新著作權(quán)法對于作品定義進(jìn)行了修改，不再強(qiáng)調(diào)可復(fù)制性或“固定性”，而僅要求能夠被感知的表達(dá)。因此，在視聽作品的定義尚未明確的情況下，應(yīng)按照新著作權(quán)法有關(guān)作品的構(gòu)成要件視聽作品進(jìn)行認(rèn)定。具體來說，在認(rèn)定視聽作品時，不宜要求必須采取攝制的方式，也不應(yīng)對介質(zhì)作特別的要求。
此外，由于新著作權(quán)法仍然對連續(xù)影像采取著作權(quán)和鄰接權(quán)兩種途徑予以保護(hù)，故在認(rèn)定視聽作品時，還要注意與錄像制品進(jìn)行區(qū)分。二者的區(qū)別在于是否具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，[11]不具有獨創(chuàng)性的連續(xù)影像屬于錄像制品，錄像制品以外具有獨創(chuàng)性的連續(xù)影像即構(gòu)成視聽作品。錄像制品僅指那些機(jī)械錄制的連續(xù)影像，這種連續(xù)的影像是前后影像的簡單堆砌，或者是“一種流水賬似的自然再現(xiàn)”。[12]
二、新著作權(quán)法有關(guān)廣播組織權(quán)的規(guī)定
《羅馬公約》第三條規(guī)定的廣播，是指供公眾接收的聲音或圖像和聲音的無線傳播，相應(yīng)的廣播組織也僅限于無線廣播組織。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十四條規(guī)定的廣播也僅限于無線的方式。但我國2010年著作權(quán)法規(guī)定的廣播組織既包括廣播電臺，也包括電視臺。根據(jù)《廣播電視管理條例（2017年修訂）》第八條第二款的規(guī)定，廣播電臺、電視臺是指采編、制作并通過有線或者無線的方式播放廣播電視節(jié)目的機(jī)構(gòu)。由此可知，2010年著作權(quán)法規(guī)定的廣播組織不僅包括無線廣播組織，也包括有線廣播組織。但由于2010年著作權(quán)法沒有使用廣播組織，而使用了廣播電臺和電視臺來指稱廣播組織權(quán)的主體，故網(wǎng)站不屬于廣播組織權(quán)的權(quán)利主體。
至于廣播組織權(quán)的客體，一直存在不同的觀點。即使新著作權(quán)法修訂頒布后，有關(guān)廣播組織權(quán)客體的爭論仍未平息。2020年4月26日，司法部在第十三屆全國人大常委會第十七次會議上所作的《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）>的說明》中提出，“明確廣播電臺電視臺作為鄰接權(quán)人時，權(quán)利客體是其播放的'載有節(jié)目的信號’，對其播放的'載有節(jié)目的信號’享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！钡?020年8月8日，全國人大憲法和法律委員會在向全國人大常委會所作的《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）>修改情況的匯報》中則提出，“草案第十九條規(guī)定，廣播電臺、電視臺對其播放的載有節(jié)目的信號享有許可他人轉(zhuǎn)播、許可他人錄制以及復(fù)制、許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利。一些地方、部門、單位、專家和社會公眾提出，信號是通訊技術(shù)概念，而廣播組織權(quán)的客體應(yīng)為廣播、電視節(jié)目”。最終，新著作權(quán)法既未采用“載有節(jié)目的信號”這種表述，也未采用“廣播、電視節(jié)目”這一表述，而是保持了2010年著作權(quán)法中“廣播、電視”的表述。這種表述其實仍然無法終結(jié)廣播組織者權(quán)客體的“信號”“節(jié)目”之爭。這一問題的爭論能否在著作權(quán)法實施條例的修改中予以明確，是值得期待的。
不論是按照廣播組織者權(quán)客體的“信號說”，還是“節(jié)目說”，由于新著作權(quán)法對于廣播組織權(quán)的主體仍限定在廣播電臺、電視臺，因此對于網(wǎng)站而言，仍然不能作為廣播組織權(quán)的權(quán)利主體，其通過網(wǎng)絡(luò)播出的節(jié)目或信號也不屬于廣播組織權(quán)的客體。[13]
對于廣播組織權(quán)的內(nèi)容，在新著作權(quán)法修改的過程中，也有過不同觀點的爭鳴。在第一次審議稿中，采取的是“許可權(quán)”的方式規(guī)定廣播組織者權(quán)。但在第二次審議稿中，考慮到“將廣播組織者權(quán)規(guī)定為廣播電臺、電視臺的'許可權(quán)’，實踐中容易與著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者等權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等產(chǎn)生混淆或者沖突，建議將廣播組織權(quán)恢復(fù)為現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的'禁止權(quán)’”。[14]
2010年著作權(quán)法采用禁止權(quán)的方式，為廣播電臺、電視臺規(guī)定了兩項權(quán)利，即：禁止未經(jīng)其許可，將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播，或?qū)⑵洳シ诺膹V播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。[15]新著作權(quán)法對于廣播電臺、電視臺的權(quán)利仍然采取禁止權(quán)的方式予以規(guī)定，但對禁止轉(zhuǎn)播的方式進(jìn)行了明確，不僅有權(quán)禁止無線方式的轉(zhuǎn)播，也有權(quán)禁止有線方式的轉(zhuǎn)播。[16]此外，為廣播電臺、電視臺增加了一項權(quán)利，即禁止未經(jīng)其許可，將其播放的廣播、電視通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播。[17]對于該項新增加的權(quán)利，通常被直接稱為廣播組織享有的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。按照“節(jié)目說”，該項權(quán)利及于廣播電臺、電視臺播出的節(jié)目被錄制后，通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交互式傳播的行為，此時被稱為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是可以的。但如果按照“信號說”，則該項權(quán)利的準(zhǔn)確稱謂應(yīng)是廣播組織享有的“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播禁止權(quán)”。
按照廣播組織權(quán)客體“信號說”——由于廣播組織權(quán)的客體是其播出的節(jié)目信號，而不及于節(jié)目本身，因此廣播電臺、電視臺所能禁止的僅僅是他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其播出的節(jié)目信號的行為。節(jié)目播放完成，被播出的節(jié)目信號固定為節(jié)目本身后，節(jié)目本身即不再屬于廣播組織權(quán)控制的范疇。對于他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播固定后節(jié)目的行為，廣播電臺、電視臺無法基于廣播組織權(quán)的上述權(quán)項提出主張。而且，廣播電臺、電視臺禁止他人通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的傳播行為，僅為單項的實時轉(zhuǎn)播，而不包含交互性的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。[18]
但需要指出的是，如果按照廣播組織權(quán)客體“節(jié)目說”，將廣播電臺、電視臺的該項權(quán)利直接等同于廣播組織的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，則仍然存在第二次審議稿中提出的，實踐中可能與著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者等權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等產(chǎn)生混淆或者沖突的問題。
三、新著作權(quán)法下體育賽事直播節(jié)目的可版權(quán)性分析
基于前述分析，新著作權(quán)法對于作品采取了法定主義下有限開放性的方式予以規(guī)定，為體育賽事直播節(jié)目的可版權(quán)性提供了更為充分的法律依據(jù)。
根據(jù)新著作權(quán)法的規(guī)定，構(gòu)成作品需要具備三個構(gòu)成要件，分別是：文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果；具有獨創(chuàng)性；能以一定形式表現(xiàn)。
首先，體育賽事直播節(jié)目已經(jīng)脫離了比賽本身，其中蘊(yùn)含了人的智力投入，同時具有一定的觀賞性，因此符合文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)智力成果的要件；其次，能夠被直播、被觀賞，使之當(dāng)然地具有了一定的表達(dá)形式。再次，如果一場體育賽事直播節(jié)目還具有獨創(chuàng)性，則其因完整地具備了三要件而可被認(rèn)定為作品。獨創(chuàng)性，是區(qū)分一場體育賽事直播節(jié)目是作品還是錄像制品的要件。
獨創(chuàng)性，一般指作品系作者獨立創(chuàng)作完成并能體現(xiàn)作者特有的選擇與安排。創(chuàng)作特指“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動”，不包括“為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助工作”。作品是否具有獨創(chuàng)性與作者是否從事了創(chuàng)作，屬于同一問題的兩個判斷角度，而創(chuàng)作是一種事實行為，對于是否存在創(chuàng)作這一事實行為，只能定性，而無法定量。對于作品的獨創(chuàng)性的判斷，只能定性其獨創(chuàng)性之有無，而無法定量其獨創(chuàng)性之高低。[19]獨創(chuàng)性通常從兩方面進(jìn)行判斷，一是作品具有獨立性，由作者獨立創(chuàng)作完成，只要是作者原創(chuàng)的即具備獨立性；二是作品必須體現(xiàn)個人的智力成果，這種智力成果要和人的勞動投入相區(qū)分，并不是所有的人的勞動投入都能產(chǎn)生獨創(chuàng)性的智力成果。
我國著作權(quán)法嚴(yán)格區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)。著作權(quán)基于作者的創(chuàng)作自動產(chǎn)生，鄰接權(quán)基于傳播者的加工、傳播行為而產(chǎn)生。我國著作權(quán)法對鄰接權(quán)單獨設(shè)置是為了拓展保護(hù)，而非限制保護(hù)。鄰接權(quán)是在狹義著作權(quán)之外增加的權(quán)利，目的在于對那些不具有獨創(chuàng)性、僅僅是勞動和投資的成果也給予保護(hù)，以鼓勵對作品的傳播，但作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不因為單獨設(shè)置了鄰接權(quán)而提高。因此，電影和類電作品和錄像制品分別作為著作權(quán)和鄰接權(quán)的保護(hù)客體，其實質(zhì)性區(qū)別在于連續(xù)畫面的制作者是否進(jìn)行了創(chuàng)作，所形成的連續(xù)畫面是否具有獨創(chuàng)性。因此，電影和類電作品與錄像制品的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為有無獨創(chuàng)性，而非獨創(chuàng)性程度的高低。[20]著作權(quán)法意義上的錄像制品，就是勞動投入而非獨創(chuàng)性的智力成果，是一種機(jī)械錄制的、基本無差別的連續(xù)影像。
如果體育賽事直播節(jié)目，是采用固定機(jī)位的方式進(jìn)行機(jī)械錄制，前后影像只是將客觀發(fā)生的比賽過程進(jìn)行的簡單堆砌，在鏡頭切換、畫面選擇等方面未體現(xiàn)制作者的個性選擇和安排，則不能認(rèn)定為作品。但對于由多個機(jī)位拍攝的體育賽事節(jié)目，如制作者在機(jī)位的設(shè)置、鏡頭切換、畫面選擇、剪輯等方面能夠反映制作者獨特的構(gòu)思，體現(xiàn)制作者的個性選擇和安排，具有智力創(chuàng)造性，可認(rèn)定其符合著作權(quán)法規(guī)定的獨創(chuàng)性要求，進(jìn)而可以作為作品予以保護(hù)。
在新浪互聯(lián)與天盈九州一案中，涉案賽事直播節(jié)目是極具觀賞性和對抗性的足球賽事項目，為適應(yīng)直播、轉(zhuǎn)播的要求，該類賽事節(jié)目的制作充分運用了多種創(chuàng)作手法和技術(shù)手段。從該類賽事節(jié)目的制作過程看，一般包括如下步驟：一是攝制準(zhǔn)備，制作者需要在賽事現(xiàn)場對攝制場景、拍攝范圍、機(jī)位定點以及燈光音效等進(jìn)行選擇和安排，該步驟需要對賽事規(guī)律、運動員的活動范圍等作出充分預(yù)判；二是現(xiàn)場拍攝，制作者在拍攝采集時需要對鏡頭定焦、拍攝視角、現(xiàn)場氛圍等進(jìn)行選擇和判斷，為了全方位捕捉現(xiàn)場精彩畫面，經(jīng)常需要進(jìn)行多鏡頭分工配合；三是加工剪輯，制作者運用包括數(shù)字遙感等技術(shù)在內(nèi)的多種計算機(jī)程序，對不同攝像機(jī)采集后的賽事視聽內(nèi)容進(jìn)行選擇、加工和剪輯，并將視聽內(nèi)容對外實時傳送。上述制作過程必然要求主創(chuàng)人員根據(jù)創(chuàng)作意圖和對賽事節(jié)目制作播出要求的理解作出一系列個性化的選擇和安排。從涉案賽事直播節(jié)目的內(nèi)容看，包括：比賽現(xiàn)場的畫面及聲音、字幕、慢動作回放、集錦等。其中，運動員比賽活動的畫面、現(xiàn)場觀眾的畫面、現(xiàn)場的聲音、球隊及比分字幕、慢動作回放、射門集錦等，運動員比賽活動的畫面以及現(xiàn)場觀眾的畫面是通過對多個機(jī)位拍攝的畫面切換、組合而成，這些畫面由預(yù)先設(shè)置在比賽現(xiàn)場的多臺攝像機(jī)從多個機(jī)位進(jìn)行拍攝形成，畫面表現(xiàn)包括全場、半場、球門區(qū)、多個運動員特寫、單個運動員特寫等，慢動作回放以及射門集錦穿插其間。為向觀眾傳遞比賽的現(xiàn)場感，呈現(xiàn)足球競技的對抗性、故事性，包含上述表達(dá)的涉案賽事節(jié)目在制作過程中，大量運用了鏡頭技巧、蒙太奇手法和剪輯手法，在機(jī)位的拍攝角度、鏡頭的切換、拍攝場景與對象的選擇、拍攝畫面的選取、剪輯、編排以及畫外解說等方面均體現(xiàn)了攝像、編導(dǎo)等創(chuàng)作者的個性選擇和安排，具有獨創(chuàng)性，[21]可以認(rèn)定為作品。
如前所述，體育賽事直播節(jié)目在具備新著作權(quán)法規(guī)定的作品要件的情況下，可以作為作品受到保護(hù)。同時，由于新著作權(quán)法在第三條第九項規(guī)定了兜底條款，開放了作品的種類，對于雖然不能歸入第一項至第八項規(guī)定的作品類型，但符合作品構(gòu)成要件的表達(dá)，仍然可以按照第九項其他作品予以保護(hù)。新著作權(quán)法有關(guān)作品的修改，使得符合作品構(gòu)成要件的體育賽事直播節(jié)目可以作為其他作品予以保護(hù)。但同時，即使將新著作權(quán)法中的視聽作品按照2013年著作權(quán)法實施條例中電影和類電作品予以定義，符合作品構(gòu)成要件的體育賽事直播節(jié)目依然具備歸入視聽作品的條件。
2013年著作權(quán)法實施條例規(guī)定的電影和類電作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。如果新著作權(quán)法中的視聽作品也以此定義，那么其構(gòu)成要件包括：攝制在一定介質(zhì)上；由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成；借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播。作為體育賽事直播節(jié)目，后兩個要件是當(dāng)然具備的，關(guān)鍵在于“攝制在一定介質(zhì)上”這一要件，對于直播的體育賽事節(jié)目而言是否具備。
從2013年著作權(quán)法實施條例之所以將“攝制在一定介質(zhì)上”作為電影和類電作品的構(gòu)成要件，其目的在于將被攝制的形象、圖像、活動與攝制后的表達(dá)進(jìn)行區(qū)分，明確該類作品保護(hù)的是智力創(chuàng)作成果而非被創(chuàng)作的對象，保護(hù)的是內(nèi)容的表達(dá)，而非表達(dá)的內(nèi)容本身。考慮到信息存儲傳播技術(shù)的進(jìn)步，信息存儲更加快捷、存儲介質(zhì)更加多元，對“介質(zhì)”也應(yīng)作廣義解釋?！冬F(xiàn)代漢語詞典》有關(guān)“介質(zhì)”的解釋是：“一種物質(zhì)存在于另一種物質(zhì)內(nèi)部時，后者就是前者的介質(zhì)；而物質(zhì)是獨立存在于人的意識之外的客觀存在?！?nbsp;體育賽事直播節(jié)目，是將比賽現(xiàn)場的客觀活動通過攝像機(jī)拍攝成圖像以直播的方式傳遞給觀眾，完成從客觀活動這一物質(zhì)存在于攝像機(jī)這一物質(zhì)的過程，實現(xiàn)在一定介質(zhì)上的攝制。特別是對于新浪互聯(lián)與天盈九州案的涉案賽事直播節(jié)目而言，在直播過程中存在回看、慢動作回放等情況，進(jìn)一步印證了在直播的同時涉案賽事直播節(jié)目已經(jīng)被同步攝制在一定介質(zhì)上。
特別要提出，表達(dá)形式并不要求已經(jīng)完成，法律意義上的作品也可以是作品的片段，當(dāng)然，只有在這種作品片段擁有了作品特征的情況下才是如此。[22]因此，是否預(yù)先被固定在電影膠片上，[23]以及攝制的具體方式和手法、介質(zhì)是具體形態(tài)和類型、技術(shù)上所需的時間，對于審查攝制在一定介質(zhì)上這一要件都不具有什么意義?！皵z制在一定的介質(zhì)上”要件的規(guī)范意義，更多的在于攝制者能夠證明作品的存在，并據(jù)以對作品進(jìn)行復(fù)制傳播。
2010年著作權(quán)法實施條例對于電影和類電作品的獨創(chuàng)性要求系指具有獨創(chuàng)性，“攝制在一定的介質(zhì)上”不能簡單等同于“固定”或“穩(wěn)定地固定”。對于“攝制在一定介質(zhì)上”這一要件應(yīng)作廣義解釋，對于體育賽事直播節(jié)目的作品類型，也應(yīng)從寬界定，盡可能地納入某一具體的作品類型，而不簡單地歸入其他作品。
具體到新浪互聯(lián)與天盈九州案，涉案賽事直播節(jié)目的比賽畫面系由攝制者在比賽現(xiàn)場拍攝并以公用信號方式向外傳輸。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的相關(guān)解釋，信號是用來傳遞信息的光、電波等。根據(jù)前文對“介質(zhì)”的理解，信號即可以視為一種介質(zhì)。并且，根據(jù)前文對體育賽事節(jié)目制作過程的分析，賽事畫面在由不同攝像機(jī)采集拍攝后的選擇、加工、剪輯及對外實時傳送的過程，實質(zhì)上就是選擇、固定并傳輸賽事節(jié)目內(nèi)容的過程，否則，直播觀眾將無從感知和欣賞賽事節(jié)目內(nèi)容。因此，涉案賽事節(jié)目在網(wǎng)絡(luò)上傳播的事實足以表明其已經(jīng)通過數(shù)字信息技術(shù)在相關(guān)介質(zhì)上加以固定并進(jìn)行復(fù)制和傳播。盡管涉案賽事節(jié)目的內(nèi)容直至直播結(jié)束才最終完成整體定型，但正如作品創(chuàng)作有整體創(chuàng)作完成與局部創(chuàng)作完成之分，不能因此而否定賽事節(jié)目已滿足作品一般定義中“可復(fù)制性”的要求和電影和類電作品定義中“攝制在一定介質(zhì)上”的要求。[24]
新著作權(quán)法雖然為廣播電臺、電視臺增加了一項權(quán)利，并明確禁止他人未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播的形式包括無線和有線，但由于廣播組織權(quán)的主體仍是廣播電臺、電視臺，故網(wǎng)站無法作為廣播組織權(quán)的原始權(quán)利主體。[25]同時，如前所述，不論廣播組織者權(quán)的客體是其播出的節(jié)目信號還是其播出的節(jié)目本身，在新著作權(quán)法框架下，廣播組織權(quán)的權(quán)利客體均不包括網(wǎng)播的節(jié)目或信號，主體也僅限于廣播電臺、電視臺，故網(wǎng)站對于未經(jīng)其許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其網(wǎng)播的體育賽事節(jié)目或信號的行為，仍無法通過廣播組織權(quán)主張權(quán)利。
此外，隨著三網(wǎng)融合的不斷深入，廣播電臺、電視臺也不再固守廣播、電視這些傳統(tǒng)傳播媒介，而往往直接通過自己的網(wǎng)站傳播體育賽事直播節(jié)目。如前所述，即使在新著作權(quán)法為廣播電臺、電視臺增加了“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播禁止權(quán)”的情況下，其也無法通過該項權(quán)利對他人未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為提出主張。
不論是從國際條例的制定情況分析，還是從廣播組織權(quán)的鄰接權(quán)屬性分析，均不宜將廣播組織權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。首先，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》均未將網(wǎng)絡(luò)傳播納入廣播組織權(quán)，1997年開始組織起草的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約》的草案雖將計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播納入了廣播組織權(quán)的范疇，但該條約尚未通過。其次，新著作權(quán)法對于各種鄰接權(quán)仍采取嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)法定主義，并未規(guī)定兜底性權(quán)利條款，因此并未給法律適用留下擴(kuò)張解釋的空間。在我國著作權(quán)法及我國參加的國際條約均未將廣播組織權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的情況下,不能僅僅因為新技術(shù)的產(chǎn)生或發(fā)展給權(quán)利人帶來新的挑戰(zhàn)，就超越立法時的權(quán)利邊界對我國著作權(quán)法體系中的廣播組織權(quán)作擴(kuò)大性解釋。[26]
因此，即使在新著作權(quán)法框架下，通過廣播組織權(quán)對體育賽事直播節(jié)目予以保護(hù)，仍存在主體和客體的雙重缺陷。
在此還需指出，對于廣播電臺、電視臺播出的體育賽事直播節(jié)目和體育賽事節(jié)目，即使都構(gòu)成作品，也要有所區(qū)別。通常情況下，體育賽事直播節(jié)目是廣播電臺、電視臺隨制隨錄隨播的，廣播電臺、電視臺不僅是播放主體，也是攝制或錄制的主體。對于未經(jīng)其許可通過網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播該節(jié)目的行為，其不僅有權(quán)主張廣播組織權(quán)，也有權(quán)主張著作權(quán)中的其他權(quán)利。對于他人在直播結(jié)束后，對該直播節(jié)目進(jìn)行交互式傳播的行為，廣播電臺、電視臺仍然有權(quán)主張著作權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或錄像制作者享有的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播權(quán)。但對于廣播電臺、電視臺非直播的體育賽事節(jié)目而言，則存在不同情況。有些是廣播電臺、電視臺自行攝制、錄制的，有些是他人攝制、錄制后授權(quán)廣播電臺、電視臺播出的。因此，對于非直播的體育賽事節(jié)目而言，廣播電臺、電視臺能夠主張的權(quán)利也比較復(fù)雜。對于其自行攝制、錄制的節(jié)目，廣播電臺、電視臺對于他人未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，可以主張廣播組織權(quán)，但是否能主張著作權(quán)，則需要依據(jù)其從權(quán)利人處獲得的授權(quán)內(nèi)容來確定。
四、體育賽事直播節(jié)目可版權(quán)性的現(xiàn)實需要
“法律是功能性的，現(xiàn)代社會有一種以法為手段來組織和改革社會的新趨勢，法已不再被看作單純的解決糾紛的手段，而逐漸被公民們，甚至法學(xué)家們視為可以創(chuàng)造新型社會的工具?！盵27]
通過前述分析，對于體育賽事直播節(jié)目而言，在新著作權(quán)法框架下，作為視聽作品受到著作權(quán)法的保護(hù)具有了更為充分的法律依據(jù)。對體育賽事直播節(jié)目通過著作權(quán)路徑予以保護(hù)，不僅具有充分的法律依據(jù)，而且也符合社會和行業(yè)的現(xiàn)實需求。
首先，對體育賽事直播節(jié)目通過著作權(quán)路徑予以保護(hù)，符合產(chǎn)業(yè)利益訴求。隨著技術(shù)的進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，體育產(chǎn)業(yè)最大的贏利點已經(jīng)不在于賣出多少張門票，而在于賽事的直播和賽事節(jié)目傳播中產(chǎn)生的吸引力和流量價值?！吨谐?lián)賽2018商業(yè)價值評估白皮書》顯示，中超轉(zhuǎn)播累計收視人次從2007年的1.4億人次增長到2018年的6.9億人次，版權(quán)收入占到中超公司收入的50%以上。體育產(chǎn)業(yè)界要求對體育賽事直播節(jié)目予以著作權(quán)保護(hù)的呼聲日益增高，明確表示如果不能從法律上對未經(jīng)授權(quán)的播出行為予以著作權(quán)規(guī)制，將會對體育產(chǎn)業(yè)和新媒體產(chǎn)業(yè)帶來重大沖擊。
其次，對體育賽事直播節(jié)目通過著作權(quán)路徑予以保護(hù)，符合社會公共政策方向。國務(wù)院辦公廳2018年12月印發(fā)了《關(guān)于加快發(fā)展體育競賽表演產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)意見》，指出“到2025年，體育競賽表演產(chǎn)業(yè)總規(guī)模達(dá)到2萬億元……建設(shè)若干具有較大影響力的體育賽事城市和體育表演產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)，推出100項具有較大知名度的體育精品賽事，打造100個具有自主知識產(chǎn)權(quán)的體育競賽表演品牌。”該指導(dǎo)意見還提出，要“建立健全體育產(chǎn)權(quán)制度和要素市場化配置機(jī)制?！敝R產(chǎn)權(quán)制度的主要功能是確認(rèn)、分配知識的市場化所產(chǎn)生的利益。因此，對體育賽事直播節(jié)目給予著作權(quán)保護(hù)，與社會公共政策的導(dǎo)向一致。
最后，對體育賽事直播節(jié)目通過著作權(quán)路徑予以保護(hù)，符合司法政策的要求。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)進(jìn)入到一個前所未有的新時代，陶凱元大法官在第四次全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作會上提出，要妥善運用著作權(quán)權(quán)利的兜底性規(guī)定和獨創(chuàng)性裁量標(biāo)準(zhǔn)，對于確有保護(hù)必要、有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客體或者客體使用方式，可以根據(jù)最相類似的作品類型或者運用兜底性權(quán)利給予保護(hù)，保護(hù)新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大。著作權(quán)法具有不同于其他法律的包容性功能，很多情況下，在文化、藝術(shù)與科學(xué)領(lǐng)域所產(chǎn)生的新事物，盡管可能無法歸入其他法律領(lǐng)域，但是，只要符合了作品的構(gòu)成要件都有可能受到著作權(quán)法的調(diào)整。[28]最高法院在2020年11月16日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利保護(hù)的意見》（法發(fā)[2020]42號）第5條規(guī)定，高度重視互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)發(fā)展新需求，依據(jù)著作權(quán)法準(zhǔn)確界定作品類型，把握好作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法妥善審理體育賽事直播、網(wǎng)絡(luò)游戲直播、數(shù)據(jù)侵權(quán)等新類型案件，促進(jìn)新興業(yè)態(tài)規(guī)范發(fā)展。對體育賽事直播節(jié)目給予著作權(quán)保護(hù)，符合上述司法政策的具體要求。
結(jié)語
柏拉圖在《理想國》中告訴我們“正義不僅本身值得追求，其結(jié)果也往往合乎欲求?！痹谛轮鳈?quán)法框架下，重新審視新浪互聯(lián)與天盈九州涉體育賽事直播節(jié)目案，仍然符合法律的規(guī)定，并且與現(xiàn)實需求相契合。
參考文獻(xiàn)：
[1] 參見新浪互聯(lián)訴天盈九州、樂視網(wǎng)侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案 北京市高級人民法院（2020）京民再128號民事判決書。
[2] 參見鄭勝利：《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》第2卷，第51-66頁。
[3] 參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，《社會科學(xué)》2020年第9期。
[4] 參見易繼明：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其緩和——兼對<民法總則>第123條條文的分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第5期。
[5] 參見易繼明：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其緩和——兼對<民法總則>第123條條文的分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第5期。
[6] 參見M·雷炳德：《著作權(quán)法》（張恩民譯），法律出版社2005年版，第112頁。
[7] 參見 《中華人民共和國著作權(quán)法（2020年）》第三條。
[8] 參見盧海君：《版權(quán)客體論（第二版）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年第一版，第92頁。
[9] 口述作品雖然可以通過記錄、錄音、錄像等方式進(jìn)行復(fù)制，但這是口述作品的載體，而不是口述作品本身，因此按照2013年著作權(quán)法實施條例中有關(guān)作品的定義，口述作品是存在要件缺陷的。
[10] 參見M·雷炳德：《著作權(quán)法》（張恩民譯），法律出版社2005年版，第114頁。
[11] 參見陳錦川：《著作權(quán)審判原理解讀與實務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第180頁。
[12] 參見M·雷炳德：《著作權(quán)法》（張恩民譯），法律出版社2005年版，第154頁。
[13] 隨著“三網(wǎng)融合”的深入推進(jìn)，一旦三網(wǎng)實現(xiàn)真正融合，則網(wǎng)絡(luò)播出的節(jié)目或信號是否可以認(rèn)定為廣播組織權(quán)的客體，有待進(jìn)一步研究。
[14] 參見：全國人大憲法和法律委員會在向全國人大常委會所作的《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）>修改情況的匯報》第八條，2020年8月8日。
[15] 參見2010年《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十五條第一款。
[16] 參見2020年第三次修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第一款第一項。
[17] 參見2020年第三次修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第一款第三項。
[18] 如作此理解則存在廣播組織者權(quán)中有線轉(zhuǎn)播的概念與著作權(quán)人享有的廣播權(quán)中有線轉(zhuǎn)播的概念出現(xiàn)內(nèi)涵差異，對此本文僅以注釋方式提出，不作展開論述。
[19] 參見新浪互聯(lián)訴天盈九州、樂視網(wǎng)侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案 北京市高級人民法院
(2016)滬0107民初22884號民事判決書。
[20] 參見新浪互聯(lián)訴天盈九州、樂視網(wǎng)侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案 北京市高級人民法院（2020）京民再128號民事判決書。
[21] 參見新浪互聯(lián)訴天盈九州、樂視網(wǎng)侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案 北京市高級人民法院（2020）京民再128號民事判決書。
[22] 參見M·雷炳德：《著作權(quán)法》（張恩民譯），法律出版社2005年版，第122頁。
[23] 參見M·雷炳德：《著作權(quán)法》（張恩民譯），法律出版社2005年版，第156頁。
[24] 參見新浪互聯(lián)訴天盈九州、樂視網(wǎng)侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案 北京市高級人民法院（2020）京民再128號民事判決書。
[25] 在廣播電臺、電視臺將相應(yīng)廣播組織權(quán)獨家授權(quán)網(wǎng)站時，網(wǎng)站可依據(jù)約定作為廣播組織權(quán)的權(quán)利主體。
[26] 參見央視國際與我愛聊案 北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3199號民事判決書。
[27] 參見達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社，1987年版，第378頁。
[28] 參見M·雷炳德：《著作權(quán)法》（張恩民譯），法律出版社2005年版，第8頁。
