最近不少學(xué)生在問(wèn)有關(guān)如何區(qū)分危險(xiǎn)犯和行為犯的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)大部分同學(xué)在理解這幾個(gè)概念的時(shí)候存在幾個(gè)較為常見(jiàn)的誤區(qū)，在此做統(tǒng)一梳理，留存?zhèn)洳椤?/p>
有關(guān)行為犯以及抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯兩種危險(xiǎn)犯的具體定義，各類(lèi)教材可能有些有些區(qū)別，本文采用馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材2019年7月版《刑法學(xué)（上冊(cè)·總論）》的概念。
行為犯：是指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。
危險(xiǎn)犯：是指以行為人實(shí)施的行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。
問(wèn)題一：為什么不同教材或者輔導(dǎo)書(shū)上面關(guān)于某一具體罪名是行為犯、抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯的結(jié)論不一樣，這個(gè)東西沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)嗎？
回答：一個(gè)具體罪名究竟屬于行為犯還是危險(xiǎn)犯，確實(shí)沒(méi)有一個(gè)具有法律意義的分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)橛嘘P(guān)實(shí)害犯、行為犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯的分類(lèi)是一種學(xué)理分類(lèi)，是由各個(gè)學(xué)者根據(jù)自己對(duì)于這四種犯罪類(lèi)型的理解對(duì)罪名所做的分類(lèi)。由于學(xué)者們對(duì)于這四種犯罪類(lèi)型以及具體刑法條文的理解可能存在差異，所以對(duì)罪名所做的分類(lèi)也會(huì)存在不同。需要注意的是，而到目前為止并沒(méi)有一個(gè)具有法律效力的文件對(duì)于各個(gè)罪名是屬于實(shí)害犯、行為犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯做出明確規(guī)定。也就是說(shuō)，別管是多大的大咖說(shuō)的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，你都是可以不認(rèn)同的。
延伸出去說(shuō)說(shuō)這種分類(lèi)在法考里的考察形式，絕大部分情況下，法考里面是不會(huì)直接考察這種分類(lèi)的，因?yàn)檫@種分類(lèi)缺乏具有權(quán)威性的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議，不適用于法考這種必須有確定性標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家考試當(dāng)中。當(dāng)然，這種說(shuō)法主要針對(duì)法考的客觀題，法考主觀題的答案相對(duì)包容性更強(qiáng)，可能可以兼容不同結(jié)論的答案。
進(jìn)一步延伸說(shuō)說(shuō)刑法理論和刑法規(guī)定的問(wèn)題，很多同學(xué)會(huì)有這么一個(gè)問(wèn)題，就是一些刑法規(guī)定和司法實(shí)務(wù)當(dāng)中的通行做法，似乎并不符合刑法理論甚至是刑法理論通說(shuō)的規(guī)定。比如刑法理論中，對(duì)于想象競(jìng)合犯的處置是“擇一重處斷”。但在刑法當(dāng)中，就有典型的想象競(jìng)合犯是要數(shù)罪并罰的。如保險(xiǎn)詐騙罪，刑法第一百九十八條第二款規(guī)定，投保人、被保險(xiǎn)人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金的，以及投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險(xiǎn)金的，如果這些行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
這里需要注意的，雖然我們經(jīng)常說(shuō)刑法理論是用于指導(dǎo)刑法實(shí)踐的，但這種說(shuō)法僅適用于宏觀層面。在實(shí)務(wù)當(dāng)中，當(dāng)法律規(guī)定（包括司法解釋等具有法律效力的司法文件）和法學(xué)理論發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先遵守法律規(guī)定是對(duì)整個(gè)立法體系的基本尊重。同時(shí)，這種理解路徑也能夠更好地幫助初學(xué)者初步掌握我國(guó)刑法體系運(yùn)作邏輯，而避免由于理論和實(shí)務(wù)沖突產(chǎn)生困惑。個(gè)人認(rèn)為，相較于一個(gè)整天拿著理論學(xué)說(shuō)指責(zé)實(shí)務(wù)中存在問(wèn)題的人，能夠在熟練掌握具體法律規(guī)定的基礎(chǔ)上理解其理論背景的人，無(wú)論是從事法學(xué)研究還是司法實(shí)務(wù)都能更有優(yōu)勢(shì)。
問(wèn)題二：如何區(qū)分具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯。
不少同學(xué)反映具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯的定義過(guò)于抽象，不太容易理解。具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯的區(qū)別在于，具體危險(xiǎn)犯是“環(huán)境+行為=危險(xiǎn)”，而抽象危險(xiǎn)犯是“行為=危險(xiǎn)”。通俗地說(shuō)，在具體危險(xiǎn)犯中，一個(gè)行為能否構(gòu)成危險(xiǎn)，不僅取決于行為本身，還必須結(jié)合行為的時(shí)間、地點(diǎn)和方式等外部因素。以典型的具體危險(xiǎn)犯放火罪為例，同樣是把一個(gè)帳篷點(diǎn)了。如果說(shuō)這個(gè)帳篷是在荒無(wú)人煙的郊外，那就可能不會(huì)構(gòu)成縱火罪既遂所要求的的危險(xiǎn)，但如果是在人口聚集的棚戶(hù)區(qū)，那就可能構(gòu)成縱火罪既遂所要求的危險(xiǎn)。而在抽象危險(xiǎn)犯中，一個(gè)行為被默認(rèn)在絕大部分情況都是構(gòu)成危險(xiǎn)的。以典型的抽象危險(xiǎn)犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪為例，哪怕生產(chǎn)的假藥并沒(méi)有流入市場(chǎng)，只要假藥的生產(chǎn)程序已經(jīng)完成，那就默認(rèn)已經(jīng)存在危險(xiǎn)了。
關(guān)于如何區(qū)分具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯還有一個(gè)較為取巧的辦法，就是通過(guò)法條判斷這個(gè)罪名是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，如果在這個(gè)罪名的基本罪狀（注意區(qū)分基本罪狀和加重罪狀）中出現(xiàn)“危及、危險(xiǎn)、危害”等昭示危險(xiǎn)的詞匯，那么這個(gè)罪名大概率就是具體危險(xiǎn)犯。如果這個(gè)罪名的基本罪狀中沒(méi)有出現(xiàn)“危及、危險(xiǎn)、危害”等昭示危險(xiǎn)的詞匯，而這個(gè)罪名又被歸類(lèi)到危險(xiǎn)犯的范疇中的，那么這個(gè)罪名大概率就是抽象危險(xiǎn)犯。
問(wèn)題三：如何區(qū)分抽象危險(xiǎn)犯和行為犯。
正如上文所言，抽象危險(xiǎn)犯在條文中并沒(méi)有較為明顯的標(biāo)志，這就使得很難通過(guò)條文本身的特征區(qū)分某一罪名究竟屬于抽象危險(xiǎn)犯還是行為犯。首先說(shuō)下這兩者的區(qū)別，抽象危險(xiǎn)犯雖然并沒(méi)有在條文中強(qiáng)調(diào)將危險(xiǎn)作為既遂的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，但就其分類(lèi)來(lái)說(shuō)，抽象危險(xiǎn)犯仍然必須以構(gòu)成（也包括默認(rèn)構(gòu)成）某種危險(xiǎn)作為犯罪既遂的構(gòu)成要件。而行為犯則只考察行為本身是否已經(jīng)完成，不考慮行為是否是否已經(jīng)構(gòu)成某種危險(xiǎn)或者是造成實(shí)際的傷害。典型的行為犯如誣告罪，不管誣告行為是否會(huì)實(shí)際導(dǎo)致被誣告者遭遇可能被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，只要誣告行為已經(jīng)完成，并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，那么誣告罪就已經(jīng)既遂。
關(guān)于如何區(qū)分抽象危險(xiǎn)犯和和行為犯，這是理解這兩個(gè)概念中的一個(gè)難點(diǎn)。由于從條文上看，這兩種罪名的條文都是對(duì)行為的具體描述，所以很難從這個(gè)角度對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分。分清楚這兩種罪名的關(guān)鍵還是要回溯至行為犯和危險(xiǎn)犯的區(qū)別。對(duì)于危險(xiǎn)犯來(lái)說(shuō)，無(wú)論是否在條文中明確提出以形成某種危險(xiǎn)作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，判斷危險(xiǎn)犯是否既遂的關(guān)鍵仍然在于是否形成了某種危險(xiǎn)。也就是說(shuō)，在抽象危險(xiǎn)犯中，如果能夠證明這一行為必然不會(huì)造成任何危險(xiǎn)，那么即便已經(jīng)完成了抽象危險(xiǎn)犯罪狀中描述的行為，也不能簡(jiǎn)單地判定為犯罪既遂。比如傳授犯罪方法罪也屬于抽象危險(xiǎn)犯，但如果犯罪方法的對(duì)象是一個(gè)沒(méi)有行動(dòng)能力的殘疾人（如教一個(gè)高位截癱者如何開(kāi)鎖入室盜竊），那就不能認(rèn)定為傳授犯罪方法罪的既遂。但在行為犯中，是否造成某種危險(xiǎn)并不影響對(duì)犯罪行為是否既遂的判斷。比如妨害公務(wù)罪，只要行為人實(shí)行了妨礙公務(wù)的行為，不管該行為是否實(shí)際阻礙公務(wù)或者是存在阻礙公務(wù)的危險(xiǎn)，都不會(huì)影響對(duì)該罪名既遂的判斷。
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