勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。鑒于當前我國建筑施工領(lǐng)域內(nèi)，建筑施工方將工程部分或者全部轉(zhuǎn)包或分包給“包工頭”，由包工頭招用人員完成工程任務(wù)的現(xiàn)象大量存在，該規(guī)定為從事建筑施工的大量農(nóng)民工維權(quán)提供了有效指引。然而，“用工主體責任”畢竟不是“勞動關(guān)系”。勞動者申請認定工傷，勞動行政部門通常要求提供跟單位之間存在勞動關(guān)系的證據(jù)。因此，一旦發(fā)生工傷，需要具備用工主體資格的用人單位承擔工傷保險責任時，勞動者往往因為無法舉證證明跟用人單位存在勞動關(guān)系而陷入困境。
本文以兩例因勞動行政部門作出工傷認定決定而起的行政判決為例，淺析在建筑施工領(lǐng)域用工主體責任與勞動關(guān)系的分離。
建筑施工領(lǐng)域，包工頭攬活、招用農(nóng)民工的現(xiàn)象普遍存在。這些被包工頭招來的勞動者，工作過程中一旦受傷，能不能認定工傷？如何認定工傷？圍繞工傷認定是否必須以確認勞動關(guān)系存在為前提，出現(xiàn)了兩種不同的結(jié)果，代表了在司法實踐中兩種不同的理念。對此，筆者發(fā)表以下觀點。
對此，《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】42號）第五十九條對此予以明確：建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。
當然，本文只針對該如何認定工傷而論。若勞動者因雙方不存在勞動關(guān)系而工傷認定無望，此時還可以以《勞動合同法》第94條 “個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”的規(guī)定為依據(jù)，直接以具備用工主體資格的“包工頭”前一手和包工頭為被告，直接向人民法院提起損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>
