關于涉及銀行業(yè)案件所引發(fā)紛爭問題的解答
作者：佚名 ：XXX法規(guī)處
（一）案例。最近，金華市XXX縣工商行政管理局根據(jù)舉報線索對工商銀行XXX支行、農(nóng)業(yè)銀行XXX支行和建設銀行XXX支行“轉嫁房屋抵押登記費用”行為進行立案調(diào)查并已送達《行政處罰聽證告知書》，擬對上述三家銀行依法予以行政處罰；XXX縣工商行政管理局也根據(jù)舉報線索對部分銀行機構立案開展調(diào)查。為規(guī)范房屋登記收費行為，保護權利人的合法權益，國家發(fā)改委、財政部發(fā)布了《國家發(fā)展改革委、財政部關于規(guī)范房屋登記費計費方式和收費標準等有關問題的通知》(發(fā)改價格[2008]924號文件)其中第五條明確規(guī)定：“房屋登記費向申請人收取。但按規(guī)定需由當事人雙方共同申請的，只能向登記為房屋權利人的一方收取”。房地產(chǎn)抵押登記須由“抵押權人”和“抵押人”共同申請；借款人向銀行申請抵押貸款的“申請書”中“抵押權人”為銀行；房屋登記部門辦理房屋抵押登記的收費標準為住宅類80元/宗、非住宅類550元/宗，上述費用應由作為“抵押權人”的銀行支付。而且，工商銀行XXX支行于2012年12月1日發(fā)函給XXX縣房地產(chǎn)管理處，內(nèi)容為將按照上述《通知》規(guī)定，由其承擔相應的房屋抵押權登記費用。但工商銀行XXX支行、XXX農(nóng)業(yè)銀行 XXX支行和建設銀行XXX支行在辦理房屋抵押貸款過程中，通過合同格式條款約定等形式將本應由其自身支付的房屋抵押登記費用轉嫁由借款人承擔。上述銀行所辦理的貸款種類有“個人住房貸款”、“個人綜合消費貸款”、“個人經(jīng)營性貸款”、“個人商用房貸款”、“個人房屋抵押貸款”等。
該局認為：“個人住房貸款”、“個人綜合消費貸款”等貸款用途系個人住房消費或其他生活用途消費，該類借款人接受銀行有償金融服務，屬于《中華人民共和國消費者權益保護法》所稱的“消費者”范疇。上述銀行在提供房屋抵押貸款的過程中通過貸款合同中條款約定的形式將本應由銀行自身支付的費用轉嫁由消費者承擔的行為，違反了《浙江省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》第十條第一款的規(guī)定，（“經(jīng)營者不得強迫消費者購買商品或者接受服務，不得以任何形式搭售商品、服務或者附加其他不合理條件”。）屬于侵害消費者權益的違法行為；上述銀行通過以上行為而得以免除支付的抵押登記費，應當認定為違法所得。
該局同時認為上述銀行辦理的“個人經(jīng)營性貸款”、“個人商用房貸款”、“個人房屋抵押貸款”等貸款用途一般為經(jīng)營性活動。對于申請經(jīng)營性貸款的該類借款人，應當區(qū)別于法律意義上“消費者”。上述銀行在提供房屋抵押貸款的過程中通過貸款合同中條款約定的形式將本應由銀行自身支付的費用轉嫁由該類借款人承擔的行為，違反了《浙江省反不正當競爭條例》第十三條之規(guī)定，屬于經(jīng)營者銷售商品(包括營利性服務)時附加其他不合理的條件的不正當競爭違法行為。
針對上述違法行為，根據(jù)《浙江省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》第五十五條第一款、《浙江省反不正當競爭條例》第二十八條之規(guī)定，工商部門擬對上述銀行的違法行為處罰如下：1、對工商銀行XXX支行侵害消費者權益的的違法行為沒收違法所得110400元，罰款300000元；對工商銀行XXX支行的不正當競爭行為，罰款90000元。2、對建設銀行XXX支行侵害消費者權益的違法行為，沒收違法所得218640元，罰款650000元；對建設銀行XXX支行的不正當競爭行為，處以罰款90000元。3、對農(nóng)業(yè)銀行XXX支行侵害消費者權益的違法行為，沒收違法所得135360元，罰款400000元；對農(nóng)業(yè)銀行XXX支行的不正當競爭行為，處以罰款90000元。
處罰決定告知后，XXX市工商局收到市政府轉送的《中國銀監(jiān)會金華監(jiān)管分局關于要求協(xié)調(diào)工商部門處罰部分銀行業(yè)機構問題的請示》，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構認為工商部門的上述行政行為在執(zhí)法主體合法性及執(zhí)法合理性等方面存在問題。
2、法律適用剖析
（1）工商部門對商業(yè)銀行法例舉之外的不正當競爭行為的監(jiān)管權存在爭議。
銀監(jiān)部門觀點：銀行業(yè)的不正當競爭行為由銀監(jiān)部門管轄。理由是：1、根據(jù)《反不正當競爭法》，工商機關依法對商業(yè)賄賂等十一類不正當競爭行為可以進行處罰?！斗床徽敻偁幏ā返谌龡l第二款關于“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，是指有關法律、行政法規(guī)對《反不正當競爭法》列舉的不正當競爭行為明確規(guī)定由其他部門進行監(jiān)督檢查的，從其規(guī)定。2、《商業(yè)銀行法》第十條、第七十四條第（三）項、第九十三條都有相關規(guī)定，特別是第七十四條第（三）項規(guī)定更加明顯。3、《最高人民法院關于工商部門對農(nóng)村信用合作社的不正當競爭行為是否有權查處問題的答復》（2006年8月18日〔2005〕行他字第10號，下稱《答復》），其中明確：“依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十條、第七十四條第（三）項、第九十三條規(guī)定及《中華人民共和國反不正當競爭法》第三條第二款規(guī)定，對農(nóng)村信用合作社的金融違法行為包括反不正當競爭行為的監(jiān)督管理職權，應由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構行使。”
工商部門觀點：銀監(jiān)部門以上理解并不全面，也不準確，工商機關對金融機構的商業(yè)賄賂、限制競爭等部分不正當競爭行為具有監(jiān)督檢查權，具體理由如下：
第一，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰主體應當法定，即只有法律、法規(guī)規(guī)定具有行政處罰權的行政機關和法律、法規(guī)授權的組織才能實施行政處罰，其他任何機關、組織和個人均不能行使行政處罰權。根據(jù)《國務院辦公廳關于印發(fā)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會主要職責內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)〔2003〕30號），銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的“主要職責”之一為“對銀行業(yè)金融機構實行現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管，依法對違法違規(guī)行為進行查處?！边@就說明，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對商業(yè)銀行實行監(jiān)管首先要有法律法規(guī)授權，其次僅對授權的法律法規(guī)中明確規(guī)定的禁止行為可以進行查處?！渡虡I(yè)銀行法》第十條關于“商業(yè)銀行依法接受國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的監(jiān)督管理，但法律規(guī)定其有關業(yè)務接受其他監(jiān)督管理部門或者機構監(jiān)督管理的，依照其規(guī)定。”也十分清楚的表明了，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構并非是銀行金融領域唯一的監(jiān)管主體。
第二，應當認真、全面、正確的理解《答復》，不能與其所附案件請示（《安徽省高級人民法院關于安徽省利辛縣孫集農(nóng)村信用合作社訴安徽省亳州市工商行政管理局工商行政處罰一案適用法律的請示報告》）割裂開來。顯然，《答復》指的是原則同意商業(yè)銀行“違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款的”行為應由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構行使。該案中“信用社在貸款人第一次辦理小額貸款時，要求貸款人必須繳納50元股金”，因為農(nóng)村信用合作社是經(jīng)批準設立，由社員入股組成，實行社員民主管理，主要為社員提供金融服務農(nóng)村合作金融機構，強制借款人繳納股金入股，同時也增加和吸收了存款，理應由《商業(yè)銀行法》第七十四條第（三）項調(diào)整?！洞饛汀分小皩r(nóng)村信用合作社的金融違法行為包括反不正當競爭行為的監(jiān)督管理職權”所指的“不正當競爭行為”，應當是為吸收存款，發(fā)放貸款而實施的不正當手段，并非《反不正當競爭法》所具體規(guī)定的全部不正當競爭行為，否則商業(yè)銀行的虛假廣告、損害競爭對手的商譽、串通投標等不正當競爭行為都應該由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構監(jiān)管了，顯然，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構沒有這些職責?！渡虡I(yè)銀行法》第七十四條列舉的商業(yè)銀行的八種金融違法行為由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構監(jiān)管，而第九十三條關于“城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社辦理存款、貸款和結算等業(yè)務，適用本法有關規(guī)定”的規(guī)定，從另一個角度正好說明了銀行業(yè)監(jiān)督管理機構主要是對商業(yè)銀行的“存款、貸款和結算業(yè)務”中的違法行為進行監(jiān)管。這也和《反不正當競爭法》第三條第二款的規(guī)定相吻合。
第三，行政處罰的依據(jù)應當法定，即法無明文規(guī)定不能給予處罰，只有法律、法規(guī)或者合法有效規(guī)章明文規(guī)定應予處罰的才能處罰?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》對金融機構的不正當競爭行為沒有具體規(guī)定，《商業(yè)銀行法》第七十四條第（三）項、第八十四條、第八十七條僅對部分不正當競爭行為作出了具體規(guī)定，對《反不正當競爭法》列舉的其他不正當競爭行為和限制競爭沒有具體規(guī)定，即沒有相應的監(jiān)督檢查權。而《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳關于銀行業(yè)金融機構不正當競爭有關問題的批復》（銀監(jiān)辦發(fā)[2004]313號）雖然規(guī)定“涉及銀行業(yè)金融機構的不正當競爭行為的查處，應該屬于中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的法定職責范圍，由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會以及派出機構依法實施?！?，但其僅為部門規(guī)范性文件，不屬于法律法規(guī)，不符合《反不正當競爭法》第三條第二款關于“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”的規(guī)定。因此，除《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構查處的不正當競爭行為外，工商行政管理部門對金融機構的其他不正當競爭行為和限制競爭行為，包括金融機構的不正當有獎銷售、商業(yè)賄賂、虛假宣傳等不正當競爭行為，以及銀行除吸收存款、發(fā)放貸款以外所開展的其他業(yè)務中發(fā)生的不正當競爭行為，具有監(jiān)督檢查權。
第四，2008年1月，國家工商行政管理總局作出了《關于商業(yè)銀行等金融企業(yè)不正當競爭管轄權問題的答復》（工商公字〔2008〕7號），全文如下：“江西省工商行政管理局：你局《關于商業(yè)銀行等金融企業(yè)不正當競爭管轄權問題的請示》（贛工商文〔2007〕16號）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復如下：《反不正當競爭法》第三條第二款關于‘法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定’的規(guī)定，是指有關法律、行政法規(guī)對《反不正當競爭法》規(guī)定的不正當競爭行為明確規(guī)定由其他部門進行監(jiān)督檢查的，從其規(guī)定。由于《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對金融機構的不正當競爭行為沒有具體規(guī)定，該法第二條、第三條的原則性規(guī)定并不能排除工商行政管理部門依據(jù)《反不正當競爭法》對金融機構不正當競爭行為的管轄權。因此，除《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構查處的不正當競爭行為外，工商行政管理部門對金融機構的其他不正當競爭行為和限制競爭行為，包括金融機構的不正當有獎銷售、商業(yè)賄賂、虛假宣傳等不正當競爭行為，具有監(jiān)督檢查權?！蔽覀兝斫猓@個解釋更符合《行政處罰法》、《反不正當競爭法》、《商業(yè)銀行法》等有關法律的規(guī)定。
（2）商業(yè)銀行侵害消費者權益的具體違法行為應由工商部門依法查處。我們不否定銀監(jiān)部門對消費者權益的保護職能。根據(jù)現(xiàn)行法律體系，銀監(jiān)部門尚無具體法律、法規(guī)賦予銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對商業(yè)銀行侵害消費者權益具體違法行為所相對應的處罰權。中國銀監(jiān)會印發(fā)《銀行業(yè)消費者權益保護工作規(guī)劃綱要（2012-2015）》、《關于完善銀行業(yè)金融機構客戶投訴處理機制切實做好金融消費者保護工作的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2012〕13號）亦并非法律、法規(guī)，更多是對消費者民事維權部分作出規(guī)定而已。依據(jù)《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十條，“……《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》和其他有關法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款……”以及《浙江省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》第五十五條“經(jīng)營者違反本辦法規(guī)定，侵害消費者權益，法律、法規(guī)已有處罰規(guī)定的，按法律、法規(guī)的規(guī)定處罰。法律、法規(guī)未作處罰規(guī)定的，由工商行政管理部門責令改正……”的規(guī)定，侵害消費者權益的違法行為由工商部門監(jiān)督檢查，法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。因此，商業(yè)銀行侵害消費者權益的違法行為理應由工商部門依法予以查處。
3、參考意見
1、工商部門對銀行業(yè)加強監(jiān)管有必要性。當前正處于改革攻堅克難期、轉型升級的關鍵期和新一輪經(jīng)濟增長的蓄勢期，而不少銀行為了追求期高額利潤，棄支持實體經(jīng)濟發(fā)展的社會責任于不顧，違法有關規(guī)定，趁火打劫，謀取暴取。在我國經(jīng)濟發(fā)展速度放緩的大背景下，而銀行卻利潤卻大大增長，有調(diào)查顯視，浙江小微企業(yè)普遍承擔向銀行貸款的真正實際成本在每年12%以上，利率上浮、配套回報、轉嫁成本等不正當經(jīng)營行為屢見不鮮，有些甚至成為工作慣例。融資難、融資貴已成為我省中小企業(yè)面臨的重要問題，嚴重制約了實體經(jīng)濟的發(fā)展。銀監(jiān)部門由于與銀行天然的緊密關系，今天是銀監(jiān)局處長，明天就是某銀行行長，或者今天是某銀行行長，明天就是銀監(jiān)局處長，在監(jiān)管中常常會高高舉起，輕輕放下。而工商部門作為維護市場秩序的行政執(zhí)法部門，依據(jù)自身職能，依法加強對銀行業(yè)的監(jiān)管，查辦一批案件，保護消費者和企業(yè)的合法權益很有必要。
2、工商部門對商業(yè)銀行法不正當競爭行為（包括例舉之外）監(jiān)管權存在爭議。
最高法院的答復雖然是個案答復，不具有普遍適用性，但是該答復的內(nèi)容卻是對共性問題的規(guī)定（對農(nóng)村信用合作社的金融違法行為包括反不正當競爭行為的監(jiān)督管理職權，應由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構行使）。基層一般都會參照該答復精神審理案件。因此，若要查辦銀行不正當競爭案件，必須取得當?shù)胤ㄖ妻k、法院的支持，否則會有被確認違法的風險。個人建議開展行政指導，告誡其行為違法。
3、工商部門查處銀行違法《消法》及《實施辦法》的侵害消費者權益的行為合理合法，在當前形勢下，我們決不手軟，依法嚴辦。
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