冒充銀行機構(gòu)發(fā)布貸款廣告應(yīng)如何處理？
某地人民銀行支行向市場監(jiān)管局移送了一則涉嫌違法貸款的金融廣告，在某住宅小區(qū)的電梯內(nèi)發(fā)現(xiàn)以“╳╳╳╳銀行”名義張貼的非法金融小廣告。經(jīng)廣告上標(biāo)稱的銀行機構(gòu)排查，該銀行機構(gòu)并未委托第三方從事廣告上聲稱的信貸業(yè)務(wù)，廣告上的電話也非該銀行工作人員電話，據(jù)金融部門初步了解，該廣告主為一家房地產(chǎn)公司的金融部。（詳見下圖）
從上圖廣告所傳遞的信息及金融部門了解的初步情況，這則廣告已經(jīng)明顯具有違反市場監(jiān)管法律法規(guī)規(guī)定的情形了。
一是在廣告畫面中使用了“╳╳╳╳銀行”，容易使人誤認為該貸款系“╳╳╳╳銀行”的貸款業(yè)務(wù)或者與其有密切關(guān)系，涉嫌觸犯《反不正當(dāng)競爭法》第六條第二項“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）”之規(guī)定。
二是房地產(chǎn)公司從事金融服務(wù)活動，涉嫌違反《公司法》第十二條規(guī)定“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)?！?/span>
三是由于在廣告活動中出現(xiàn)上述違法情形，又涉嫌違反《廣告法》第十一條第一款“廣告內(nèi)容涉及的事項需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)與許可的內(nèi)容相符合”，觸犯《廣告法》第二十八條第二款第二項“廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的”之規(guī)定。
雖然《商業(yè)銀行法》也有對不正當(dāng)競爭的規(guī)制條文，且《反不正當(dāng)競爭法》第四條也規(guī)定“縣級以上人民政府履行市場監(jiān)督管理職責(zé)的部門對不正當(dāng)競爭行為進行查處；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門查處的，依照其規(guī)定。”但《商業(yè)銀行法》是針對商業(yè)銀行主體所作的規(guī)制，本則廣告中擅自使用“╳╳╳╳銀行”名稱的主體是房地產(chǎn)公司，不在《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對象范圍之中，故此，該擅自使用“╳╳╳╳銀行”名稱的市場混淆不正當(dāng)競爭行為只能由市場監(jiān)管機關(guān)管轄。
對于房地產(chǎn)公司從事金融服務(wù)活動的行為，雖然也涉嫌違反《公司法》第十二條規(guī)定“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)?！比弧豆痉ā返诙僖皇粭l第二款規(guī)定“公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款?！北仨毾蓉?zé)令限期登記，逾期不登記的，才可以處以一萬元以上十萬元以下的罰款，顯然不可能做到及時有效制止違法行為，控制其社會危害性，且《無證無照經(jīng)營查處辦法》第五條規(guī)定“經(jīng)營者未依法取得許可從事經(jīng)營活動的，由法律、法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的部門予以查處；法律、法規(guī)、國務(wù)院決定沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的部門予以查處。”第十二條規(guī)定“從事無證經(jīng)營的，由查處部門依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰?！薄?/span>非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第一款第三項規(guī)定“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；”第六條規(guī)定“非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動由中國人民銀行予以取締。非法金融機構(gòu)設(shè)立地或者非法金融業(yè)務(wù)活動發(fā)生地的地方人民政府，負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督與取締有關(guān)的工作?！薄?/span>銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動?！钡谒氖臈l規(guī)定“擅自設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款。” 由此可見，該房地產(chǎn)公司的金融服務(wù)活動顯然已經(jīng)涉嫌從事非法金融業(yè)務(wù)活動了，依照《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，當(dāng)由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。
對于廣告中表現(xiàn)出來的涉嫌違反《廣告法》第十一條第一款“廣告內(nèi)容涉及的事項需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)與許可的內(nèi)容相符合”行為，由于《廣告法》中并沒有對應(yīng)此條款的法律責(zé)任條款，其本質(zhì)是對行政許可制度的違犯，同時結(jié)合前述《公司法》《無證無照經(jīng)營查處辦法》《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》有關(guān)行政許可的規(guī)定，對這一違法行為的處罰理當(dāng)依照行政許可方面的特別管制法律規(guī)范處罰。
對于在廣告中使用“╳╳╳╳銀行”名稱，容易使人誤以為是該銀行的貸款業(yè)務(wù)或者與該銀行有密切關(guān)系，使得廣告宣稱的金融服務(wù)提供者與實際情況不相符合，且會對服務(wù)接受者的購買服務(wù)行為有實質(zhì)性影響，因而觸犯《廣告法》第二十八條第二款第二項之規(guī)定。而同時擅自使用“╳╳╳╳銀行”名稱的行為，又是觸犯《反不正當(dāng)競爭法》第六條第二項的市場混淆行為，顯然出現(xiàn)法律競合了。雖然《反不正當(dāng)競爭法》第二十條第二款規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。”但該市場混淆行為是《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)制的，《反不正當(dāng)競爭法》并未就其第六條市場混淆行為與第八條虛假宣傳行為的競合處置作出明確規(guī)定，這種情況下，按照《立法法》規(guī)定的上位法優(yōu)先、特別法優(yōu)先、后法優(yōu)先的三個法律適用規(guī)則也不能很好解決，因為《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》同屬于全國人大常委會制定的法律；一個調(diào)整市場競爭行為，一個調(diào)整廣告行為，雖有些許交叉，但二者的調(diào)整范圍不盡相同，無法界定誰是特別法；雖然現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》后于《廣告法》修訂實施，但市場混淆行為與虛假廣告行為的調(diào)整角度、調(diào)整對象都不盡相同，《反不正當(dāng)競爭法》的市場混淆行為僅調(diào)整經(jīng)營者的行為，而《廣告法》的虛假廣告行為不僅調(diào)整廣告主的行為，還調(diào)整廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的行為。如果僅按照《反不正當(dāng)競爭法》的市場混淆行為處理，必然放縱了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的違法行為；如果僅按照《廣告法》的虛假廣告行為處理，雖然違法主體盡然得到處理了，但導(dǎo)致市場混淆的商品則無法處理（當(dāng)然本文中不存在具有違法標(biāo)識的商品），又將使得市場混淆的后果得不到有效消除。
鑒于此，筆者認為，對于此類違法情形，非法金融業(yè)務(wù)活動應(yīng)當(dāng)依法由金融監(jiān)管部門查處，市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)在遵守《行政處罰法》一事不再罰款的原則下，依照《反不正當(dāng)競爭法》《廣告法》相關(guān)規(guī)定對其市場混淆行為與虛假廣告行為分別作出處罰決定，合并執(zhí)行，唯有如此，方能將各方面的違法主體都依法追究到位，社會危害后果也方能得到全面有效的消除糾正。
