非法集資監(jiān)管缺失，誰之過？
自2015年以來，河北省邢臺、滄州兩市檢察系統(tǒng)，先后以“對非法集資監(jiān)管不力”為由，對我基層工商人員加以“玩忽職守”罪名?？梢哉f聲勢浩大，史無前例，開了全國之先河。目前，兩市已有10個縣（市）近30人被立案追責，并且很多人已經(jīng)背上了強加的罪名。這在河北全省工商系統(tǒng)乃至整個社會引起軒然大波。據(jù)悉，山西省近年來也有多達56名基層工商干部因此事被立案追責。下面，筆者從以下六個方面與大家一起解讀該事件。
一、從法律層面上講，什么是非法集資？
2011年1月4日，中國人民銀行《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
從事非法集資活動，在刑法上對應的罪名是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，違反有關金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產(chǎn)所有權，且數(shù)額較大的行為。
2010年12月13日，最高人民法院公布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，規(guī)定違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款: (一)未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金; (二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳; (三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報; (四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。
由此可見，非法集資活動違反的金融管理法規(guī)，而不是工商行政管理法規(guī)；至于在這些金融管理法規(guī)中，有沒有賦予工商部門對非法集資的監(jiān)管職責，我們稍后解讀。
二、對非法集資行為的監(jiān)管，法律法規(guī)是如何規(guī)定的呢？
我們先看三部法規(guī)：
1、《商業(yè)銀行法》第八十一條規(guī)定：“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締。”
2、《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十四條規(guī)定：“擅自設立銀行業(yè)金融機構或者非法從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動的，由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款?！?/span>
3、《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院令第247號）第六條：“非法金融機構和非法金融業(yè)務活動由中國人民銀行予以取締?！倍渲械姆欠ń鹑跇I(yè)務活動，按照本辦法就是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資。
以上法規(guī)的相關規(guī)定，都非常明確的指出了打擊非法集資行為的監(jiān)管部門。按照“法無授權不可為”的原則，工商部門對此類違法行為并無監(jiān)管職責。既然沒有監(jiān)管職責，又何談監(jiān)管責任呢？
再者，2005年4月22日，中央編辦發(fā)布《關于明確認定、查處、取締非法集資部門職責分工的通知》（中央編辦發(fā)〔2005〕10號）中規(guī)定：“一、銀監(jiān)會負責非法集資的認定、查處和取締及相關的組織協(xié)調工作。”“二、人民銀行、公安部、工商總局、證監(jiān)會、保監(jiān)會等有關部門及非法集資行為發(fā)生地的地方政府密切配合銀監(jiān)會開展有關工作。……涉及工商企業(yè)的，由銀監(jiān)會會同工商總局以及有關部門負責認定、查處、取締。”
由此可見，非法集資的認定、查處和取締及相關的組織協(xié)調工作都不是工商部門；只有當非法集資涉及工商企業(yè)時，是由銀監(jiān)會會同工商部門及有關部門認定、查處、取締。
三、非法集資對工商部門來說是否屬于工商部門應該管理的超范圍經(jīng)營呢？
雖然工商部門對農(nóng)民專業(yè)合作社或投資類公司等市場主體頒發(fā)有營業(yè)執(zhí)照，但倘若這些市場主體從事了需由相關審批部門批準方可從事的經(jīng)營行為，則對工商部門來講，不是超范圍經(jīng)營，而是該行為因“無證”造成的“無照”經(jīng)營行為。按照2003年國務院《無照經(jīng)營查處取締辦法》（國務院令370號）第十四條規(guī)定，“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，……。對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！狈欠Y行為就是前面提到的相關金融法律、法規(guī)另規(guī)定的，理應按相關金融法律法規(guī)由金融部門查辦。該辦法第十七條規(guī)定，“許可審批部門查處本辦法第四條第一款第(一)項、第(五)項規(guī)定的違法行為，應當依照相關法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應當依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰”。也就是說，許可審批部門（金融部門）應當依照相關金融法律、法規(guī)的規(guī)定處理。
為進一步明確分工，早在2009年，河北省就加強和完善該省查處取締無證無照經(jīng)營工作，出臺了《河北省人民政府辦公廳關于進一步加強查處取締無證無照經(jīng)營工作的通知》（冀政辦函〔2009〕14號）中，在“組織領導”這一條款中規(guī)定，“工商行政管理部門負責查處取締無需取得許可證或其他批準文件但應當辦理營業(yè)執(zhí)照而未辦理，已取得許可證或其他批準文件但未依法辦理營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按規(guī)定重新辦理登記手續(xù)擅自從事經(jīng)營活動的行為。負責協(xié)助相關職能部門查處取締違法從事經(jīng)營活動的行為”。依上述規(guī)定，因集資行為屬于需到相關部門（金融部門）取得許可證或其他批準文件才能從事的經(jīng)營活動，所以，不應由工商部門負責監(jiān)管。那么，應屬哪個部門管理呢？該通知中規(guī)定，“相關行政審批部門負責對須經(jīng)本部門許可或批準方可從事的經(jīng)營活動進行監(jiān)督管理。依法查處取締未經(jīng)本部門許可或批準，已被本部門依法吊銷、撤銷許可證或其他批準文件，許可證或其他批準文件有效期屆滿后未按規(guī)定重新辦理許可或批準手續(xù)擅自從事經(jīng)營活動的行為。”由于集資或放貸等金融活動是必須取得金融部門頒發(fā)的金融許可證后方可從事的金融行為，若經(jīng)營主體應該取得而未取得許可便開展活動，應由相關審批部門（金融部門）監(jiān)督管理、查處取締，而不是工商部門。
四、近年來，滄州市工商部門是如何對轄區(qū)企業(yè)進行日常監(jiān)管的呢？
1998年4月7日，國家工商總局發(fā)布了《關于在市場監(jiān)管工作中推行市場巡查制的通知》（工商市字〔1998〕64號），2013年10月14日，河北省工商局印發(fā)了《河北工商行政管理分局市場巡查辦法》，這兩個文件中相關規(guī)定，都未將違反金融法規(guī)的非法集資行為作為日常巡查內(nèi)容。
省局的巡查辦法第八條規(guī)定，“工商分局原則上每月應當進行一次巡查工作小結，每季度進行一次巡查工作總結”，并不是要求每月對轄區(qū)所有市場主體都必須巡查一遍。第十條“工商分局應當根據(jù)國家工商行政管理總局《關于對企業(yè)實行信用分類監(jiān)管的意見》和《個體工商戶分層分類登記管理辦法》的有關規(guī)定，確定對各類企業(yè)和個體工商戶的巡查周期。商品交易市場的巡查周期最長不超過3個月”對巡查周期進行了明確。且該《辦法》第十四條規(guī)定，“在沒有違法線索或上級機關要求的情況下，巡查人員不得查閱企業(yè)和個體工商戶的財務賬簿、憑證”。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第九條規(guī)定，“銀行業(yè)監(jiān)督管理機構從事監(jiān)督管理工作的人員，應當具備與其任職相適應的專業(yè)知識和業(yè)務工作經(jīng)驗”。由于我工商部門不是非法吸收公眾存款活動的監(jiān)管部門，職權和手段均不具備，我基層執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中一無法查賬，二不具備專業(yè)知識，三未接到投訴舉報或其他部門關于非法集資認定告知，導致無法發(fā)現(xiàn)、認定、查處、取締非法集資等非法金融活動。
其實，為了解決市場巡查制中存在效率不高、資源浪費、目的不明等問題，早從2009年開始，河北省滄州市工商系統(tǒng)已不再實行市場巡查制，而是為了全面推進執(zhí)法轉型，變市場巡查制為以“抓大放小、輕違不罰、攻大奸、戒小過”為主要內(nèi)容的“項目式監(jiān)管”，并得到國家工商總局、河北省局的充分肯定。所謂項目式監(jiān)管，就是基層工商分局依據(jù)梳理出的大問題，設置項目監(jiān)管組，對問題突出、社會影響大的難點、熱點領域實施專項監(jiān)管。通過投訴舉報、上級交辦、部門移交、商品質量檢測等多種渠道，針對梳理出的“大問題”合理設置項目監(jiān)管組進行項目式巡查、監(jiān)管。由于對非法集資行為沒有監(jiān)管職責，所以，各級工商部門都沒有將企業(yè)的非法集資行為列為“大問題”進行立項、監(jiān)管。
五、在上級安排的非法集資專項排查活動中，在工商部門執(zhí)法人員認真履職的前提下，仍未發(fā)現(xiàn)企業(yè)的非法集資行為，是否就涉嫌瀆職犯罪呢？
近兩年，上級安排的一些農(nóng)民專業(yè)合作社或投資類公司的非法集資專項排查活動，都是具有時限的階段性活動，明確的工商部門的職責只有對非法集資廣告和注冊登記事項的監(jiān)管這兩項內(nèi)容。若工商部門執(zhí)法人員已多次深入企業(yè)檢查走訪并留存了監(jiān)管痕跡，但鑒于法律法規(guī)賦予工商部門的執(zhí)法手段、執(zhí)法權限所限，執(zhí)法人員并沒有發(fā)現(xiàn)企業(yè)的包括集資廣告在內(nèi)的任何非法集資跡象，就認為工商執(zhí)法人員涉嫌玩忽職守罪，于法于理都講不通。專項排查活動結束后，按照相關法規(guī)規(guī)定，工商部門對企業(yè)的非法集資行為不再具有監(jiān)管職責，當然也就談不上被追責的問題了。
六、檢察機關以瀆職犯罪對我省兩市工商基層監(jiān)管人員進行立案調查，給工商隊伍建設和日常管理帶來了嚴重的影響。
多年來，全國工商行政管理隊伍是一支勇于奉獻，敢于擔當?shù)年犖?，基層一線監(jiān)管人員在市場監(jiān)管中做出了突出的貢獻。如果他們在自己的職責范圍內(nèi)，因為不作為，不負責任，造成群眾的巨大損失而被調查處理，他們應該勇于擔當，直言面對，毫無怨言。但這次因為農(nóng)民專業(yè)合作社或投資公司從事非法集資，檢察機關追究工商人員的責任，從上面的分析可以看出，實難讓人信服。這一動作，給工商隊伍建設、組織管理和日常工作都帶來了難以估量的影響。所有被查的同志都感到冤枉，不知道自己錯在什么地方，其他工商基層監(jiān)管人員也十分困惑，迷失了方向，并嚴重影響了工作積極性，對今后如何干好工作心有余悸，忐忑不安。
眾所周知，非法集資并不是河北省獨有的事件。但在兩個地級城市范圍內(nèi)，集中上演以對非法集資監(jiān)管不力追究工商基層人員監(jiān)管責任的事件，有史以來全國罕見。此事，愿喚起相關領導及其他社會有識之士的廣泛關注，還工商基層監(jiān)管人員以公平公正、令人信服的結局。
（
（作者：滄州市吳橋縣工商局 徐立強）
