國有土地使用權(quán)抵押典當(dāng)業(yè)務(wù)風(fēng)險及防范
土地使用權(quán)抵押，是指土地使用權(quán)人把土地使用權(quán)作為擔(dān)保財產(chǎn)以保證自己或第三人履行債務(wù)的行為。通過土地使用權(quán)抵押，債權(quán)人可能取得土地使用權(quán)的變價處分權(quán)和就賣得價金優(yōu)先受償權(quán)。
土地使用權(quán)抵押的有關(guān)法律依據(jù)：
第四十六條房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不覆行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。
以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。
第四十九條房地產(chǎn)抵押，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)簽訂書面抵押合同。
第五十條設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。
第五十一條房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
（2）《中華人民共和國擔(dān)保法》
第三十四條下列財產(chǎn)可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；
（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)；
（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；
（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)；
（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；
（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
（3）《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》
第四十四條劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
第四十五條符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：
?。ㄒ唬┩恋厥褂谜邽楣?、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人；
（二）領(lǐng)有國有土地使用證；
（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；
（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。
（4）《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》
第十條土地使用權(quán)抵押，是指土地使用者提供可供抵押的土地使用權(quán)作為按期清償債務(wù)的擔(dān)保的行為。
原擁有土地使用權(quán)的一方稱為抵押人，抵押債權(quán)人稱為抵押權(quán)人。
第十七條雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在辦理土地使用權(quán)出讓登記手續(xù)后十五日內(nèi)，到所在地市、縣人民政府土地管理部門辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押登記手續(xù)。
辦理登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)提交下列證明文件、材料：
?。ㄒ唬﹪型恋厥褂米C；
?。ǘ┩恋厥褂脵?quán)出讓合同；
（三）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押合同；
（四）市、縣人民政府土地管理部門認(rèn)為有必要提交的其他證明文件、材料。
第三十二條土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，當(dāng)事人不辦理土地登記手續(xù)的，其行為無效，不受法律保護(hù)。
不能設(shè)定抵押權(quán)的土地主要有：
① 地上沒有房屋建筑物、構(gòu)筑物的單獨(dú)的國有劃撥土地使用權(quán)；
但是辦理了土地抵押登記手續(xù)，并且經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)的除外，這是因?yàn)?，以劃撥方式取得的土地使用?quán)，土地使用者沒有土地的處分權(quán)；
② 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的使用權(quán)，但是已經(jīng)承包的并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒地的集體土地使用權(quán)除外；
③ 鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的集體土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押；
土地使用權(quán)抵押的特點(diǎn)及注意事項(xiàng)：
① 用于抵押的土地使用權(quán)必須是通過有償出讓或者轉(zhuǎn)讓方式取得的合法土地使用權(quán)，并且是已辦理土地登記手續(xù)的土地使用權(quán)；
② 土地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)定本身并不發(fā)生土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，即土地使用權(quán)抵押后，土地使用者可繼續(xù)對土地進(jìn)行占有、收益，只有在債務(wù)不能履行時，抵押權(quán)人才能按照法定程序處分土地使用權(quán)，此時土地使用權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移；
③ 土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物及其他附著物隨之抵押。地上建筑物及其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。也就是說，土地使用權(quán)與地上建筑物和其他附著物必須同時抵押；
④ 土地使用權(quán)抵押不得違背土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定；
⑤ 土地使用權(quán)人將土地抵押后，并不喪失轉(zhuǎn)讓權(quán)，但是在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時，應(yīng)告知抵押權(quán)人；
⑥ 注意土地的使用年限，抵押時應(yīng)該在使用年限內(nèi)；
住宅的土地使用年限為70年；經(jīng)濟(jì)適用房的使用年限為50年；
工業(yè)用地使用年限為50年；
教育、文化、體育、衛(wèi)生等土地使用年限為50年；
商業(yè)、旅游、娛樂用地使用年限為40年；
綜合或者其他用地使用年限為50年；
注：使用期限屆滿可以進(jìn)行續(xù)期，但需要重新簽訂《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，并按照規(guī)定支付出讓金。
辦理國有土地使用權(quán)抵押手續(xù)：
辦理?xiàng)l件：① 已領(lǐng)取《國有土地使用權(quán)證》；
所需材料：① 土地使用權(quán)抵押登記申請表；
②《國有土地使用權(quán)證》原件；
③ 身份證復(fù)印件；
④ 有資質(zhì)單位編制的土地評估報告；
⑤ 同意抵押證明書；
⑥ 劃撥土地的提供土地使用權(quán)抵押登記承諾書，出讓土地的提供出讓合同書；
⑦ 抵押借款意向書；
出讓方式取得的土地使用權(quán)抵押風(fēng)險：
（1）地方政府減免土地出讓金后的土地使用權(quán)抵押貸款風(fēng)險
在各地的招商引資中，地方政府為吸引資金，加大招商引資的力度，爭相出臺優(yōu)惠政策，有的規(guī)定只繳納部分土地出讓金（有的只規(guī)定繳納20%）就可給其辦理土地使用權(quán)證，以便開發(fā)商到銀行貸款；有的在招商引資協(xié)議中規(guī)定將土地?zé)o償贈送，并指令土地管理部門限期辦理土地使用證。這樣，在當(dāng)前相當(dāng)一部分地區(qū)土地使用權(quán)人尤其是一些地方政府招商引資的對象取得了土地使用權(quán)證，但其并未履行有關(guān)的義務(wù)，即全額繳納土地出讓金，這里雖有地方政府的優(yōu)惠政策甚至政府部門專門下達(dá)的紅頭文件，但是從法律意義上來說，這時的土地使用權(quán)只是形式上取得了，在實(shí)質(zhì)上并未完全取得，這就為以后法律糾紛的產(chǎn)生留下了隱患。
從上面分析我們可以看出，在出讓土地使用權(quán)抵押中，未履行完法定手續(xù)就取得的土地使用權(quán)是不完整的，其法律上的保障是相當(dāng)脆弱的。也正因?yàn)槿绱?，?shí)踐中出現(xiàn)了一些問題，其中最為突出的表現(xiàn)有：
政府隨意收回土地使用權(quán)。有的是因政府部門領(lǐng)導(dǎo)換了后對前任政府的不規(guī)范做法予以糾正，有的是因?yàn)榈貎r的迅速上漲有的領(lǐng)導(dǎo)覺得吃虧而反悔，總之，沒按法定程序和數(shù)額繳納土地出讓金是土地使用權(quán)人無法回避的事實(shí)?？梢哉f，正是這一不規(guī)范做法為某些政府提供了任意收回土地使用權(quán)的借口。從當(dāng)前的一些案件來看，地方政府任意收回土地使用權(quán)中政府存在過錯是不可爭辯的事實(shí)，地方政府應(yīng)賠償因此給對方造成的損失也毫無疑問，但關(guān)鍵是我國法律中的民事賠償原則奉行的是“直接損失賠償”，也就是說土地使用權(quán)人最終得到的，可能只是其對項(xiàng)目的直接投入損失，顯然，這與其取得土地的價值、項(xiàng)目的預(yù)期收益等相差是巨大的，況且土地使用權(quán)抵押時大多是按其市場價進(jìn)行評估的，這種情況下，損失最大的當(dāng)然是典當(dāng)行，因?yàn)槠鋫鶛?quán)失去了保障。目前，最高人民法院正在制定關(guān)于取得土地使用證后就認(rèn)定已取得土地使用權(quán)的司法解釋，可以說這一解釋的出臺將對地方政府的行為有所約束，但是在當(dāng)前的土地開發(fā)中，部分開發(fā)商與當(dāng)?shù)卣糠止賳T關(guān)系密切，一旦發(fā)生腐敗案，大多開發(fā)商難逃其責(zé)，這樣，由于違法事實(shí)的存在，一些減免土地出讓金的合法性便更是失去了依據(jù)，其取得的土地使用權(quán)被無償收回便理所當(dāng)然。
（2）工程款優(yōu)先償付風(fēng)險
這一風(fēng)險可以說存在于所有土地使用權(quán)抵押中，而不僅僅是出讓土地使用權(quán)抵押中。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條和《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?？梢?，在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中，建筑工程款是優(yōu)先于抵押權(quán)的。
風(fēng)險防范措施
（1）認(rèn)真審查國有土地使用權(quán)取得必備法律文件
對于國有土地使用權(quán)抵押貸款，金融機(jī)構(gòu)不僅要審查貸款人的土地使用證、通過辦理土地使用權(quán)抵押登記取得他項(xiàng)權(quán)利證明書，而且要查看土地使用權(quán)人的土地使用權(quán)出讓合同，看合同的內(nèi)容和形式有無違法的地方。再就是要看土地使用權(quán)人的繳款證明，看土地使用權(quán)人是否已繳納全部土地出讓金。
（2）正確對待政府文件
在土地使用權(quán)出讓中，政府對土地出讓金的優(yōu)惠政策有專門的政府文件的，首先要認(rèn)真審查文件的內(nèi)容、級別等，其次要看文件中的相關(guān)內(nèi)容是否落實(shí)到了土地使用權(quán)出讓協(xié)議中，因?yàn)檎募皇菍?nèi)部的，對外并無法律效力，況且有的文件與法律規(guī)定還相抵觸。政府專門下達(dá)了文件的，與沒有文件規(guī)定的相比，風(fēng)險要低一些，因?yàn)檫@畢竟是政府承諾的一個明證。但是，即使有了相關(guān)文件，也應(yīng)主要以土地使用權(quán)出讓協(xié)議為主，因?yàn)榘l(fā)生爭議時，土地使用權(quán)出讓協(xié)議是明確雙方權(quán)利義務(wù)最重要的法律文件。
（3）規(guī)范貸款合同防范工程款優(yōu)先帶來的風(fēng)險
對于以土地使用權(quán)抵押的在建工程項(xiàng)目：
首先，要認(rèn)真審查貸款單位信用情況、自有資金，將貸款劃入專門帳戶實(shí)施嚴(yán)格的監(jiān)督；
其次，在發(fā)放貸款時，要由貸款人逐筆申請?zhí)峁┬枰犊畹淖C明，然后由典當(dāng)行直接撥付對方，這樣，保證了貸款行對資金使用的監(jiān)控，避免了工程款的拖欠；
最后要以在貸款合同中明確規(guī)定發(fā)包人對其財務(wù)報表、稅務(wù)報表、貸款項(xiàng)目建設(shè)工程諸合同及其變更事項(xiàng)、預(yù)售方案、投資回收方案、有關(guān)訴訟、仲裁及其執(zhí)行情況的披露要求，以便及時掌握發(fā)包人的資金流動情況、財務(wù)狀況和債權(quán)、債務(wù)償還情況。
劃撥方式取得的土地使用權(quán)抵押風(fēng)險：
（1）抵押人要考慮上繳土地收益
《房地產(chǎn)法》第39條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理”。也就是說，如果不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)（對于抵押后拍賣的情況，就是說競拍得到這類房地產(chǎn)后可以不辦理出讓手續(xù)，而繼續(xù)采用劃撥方式），轉(zhuǎn)讓方應(yīng)將土地收益上繳國家。在抵押的情況下，轉(zhuǎn)讓方就是原抵押人，其所獲的收益就是所取得的抵押貸款本息加上拍賣抵押房地產(chǎn)所得在支付拍賣費(fèi)用、繳納稅費(fèi)、還清貸款本息后剩余的價款。這些價款是否夠用于上繳土地收益？這是抵押人在辦理抵押之初要考慮到的。因此，在抵押之前，土地管理部門就應(yīng)對抵押房地產(chǎn)所涉及的劃撥土地使用權(quán)將來能否轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后是補(bǔ)辦出讓手續(xù)還是繼續(xù)以劃撥方式使用？若是后者，應(yīng)繳納多少土地收益？若是前者，應(yīng)繳納多少土地使用權(quán)出讓金，等等一系列問題作出明確的規(guī)定。
（2）在特定范圍內(nèi)劃撥土地使用權(quán)抵押實(shí)現(xiàn)問題
1997年3月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》、1998年原國家土地管理局發(fā)布的《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用管理暫行規(guī)定》等有關(guān)文件都規(guī)定，對于國務(wù)院確定的企業(yè)優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)試點(diǎn)城市破產(chǎn)企業(yè)以劃撥土地使用權(quán)為抵押的，其轉(zhuǎn)讓所得優(yōu)先用于安置職工，安置職工用剩余的，再由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。可見，在前述范圍內(nèi)國有破產(chǎn)企業(yè)以劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行抵押的，在其實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)是受限制的。
風(fēng)險防范措施
（1）嚴(yán)格規(guī)范劃撥土地使用權(quán)抵押評估
劃撥土地使用權(quán)由于是政府無償提供的，按規(guī)定不能自由轉(zhuǎn)讓，而在劃撥土地使用權(quán)抵押評估時，通常假定在市場條件下能夠自由轉(zhuǎn)讓，能夠通過市場來確定其價格。
因此，這就要求我們在劃撥土地使用權(quán)抵押評估中，
首先，要弄清其未來的規(guī)劃用途及當(dāng)?shù)卣畬潛芡恋厥褂脵?quán)的處置政策、當(dāng)?shù)赝恋厥袌霭l(fā)育程度等有關(guān)情況；
其次，要考慮抵押土地處置時應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金，如果有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府在批準(zhǔn)劃撥土地使用權(quán)抵押時沒有補(bǔ)收土地出讓金，而是規(guī)定在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時補(bǔ)繳出讓金，那么，我們就應(yīng)在設(shè)定劃撥土地抵押權(quán)時，通過地價評估方法來修正這一問題，由于按照規(guī)定在處置抵押劃撥土地時，要先扣除應(yīng)補(bǔ)繳的出讓金，把剩余部分作為抵押物價值進(jìn)行處置。因此，在劃撥土地抵押評估時，補(bǔ)繳的土地出讓金應(yīng)作為抵押標(biāo)的中一個特殊部分來考慮。
（2）規(guī)范設(shè)置劃撥土地使用權(quán)抵押的條件
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》對于劃撥土地使用權(quán)的抵押沒有限制，而對抵押后可能產(chǎn)生的轉(zhuǎn)讓則有限制性規(guī)定。這實(shí)際上意味著對于劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押是有限制的（即：報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批）。因?yàn)椋瑒潛芡恋厥褂脵?quán)進(jìn)行抵押，就意味著有可能被轉(zhuǎn)讓，而按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批’。這就是說，劃撥土地使用權(quán)抵押前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)，否則，如果等到實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，再去申請報批，這個劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有可能不被批準(zhǔn)，對債權(quán)人來說其合法權(quán)益將難以保障。因此，劃撥土地使用權(quán)抵押，無論從法律程序上來說，還是從保障債權(quán)人利益來說都必須經(jīng)過審批，其實(shí)，在許多地方上的法規(guī)和文件中已經(jīng)將劃撥土地使用權(quán)抵押的許可或?qū)徟贫茸髁艘?guī)定，如，銀川市人民政府1995年通過的《銀川市劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)抵押須辦理劃撥土地使用權(quán)抵押許可證?？梢姡趯?shí)踐中，劃撥土地使用權(quán)抵押審批應(yīng)是我們進(jìn)行抵押所履行的第一道程序。
參考法律：
安徽省實(shí)施《中華人民共和國土地管理法》辦法；
安徽省土地監(jiān)察規(guī)定；
安徽省土地監(jiān)察條例；
