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要排除抵押權(quán)人的執(zhí)行，要有明確的法律依據(jù)（且要符合相關(guān)條款的全部要件）。
一、依據(jù)《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》
《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！钡谝粭l規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！?/span>
依照上述兩條規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：交付了購買商品房的全部或者大部分款項的消費(fèi)者，可以排除抵押權(quán)人的執(zhí)行。
這需要滿足如下幾個要件：
1、購房者是消費(fèi)者
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定，消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。根據(jù)此規(guī)定，消費(fèi)者是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人。
購買商業(yè)用房一般是為了生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營活動，而非是為了生活消費(fèi)需要。因此，商業(yè)用房買受人不是消費(fèi)者，不能適用《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條規(guī)定排除抵押權(quán)人對標(biāo)的房屋的執(zhí)行。
參考案例：最高人民法院（2017）最高法民申4720號
2、所購房屋是商品房
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！睋?jù)此規(guī)定，所謂商品房是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的房屋，簡單講，即所謂的一手房，而非二手房。
該要件還隱藏著一層含義，即商品房買賣合同或商品房預(yù)售合同合法有效。關(guān)于商品房預(yù)售合同的效力，需要特別注意的是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條（出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。）
3、已支付全部或者大部分房款
二、依據(jù)《異議復(fù)議規(guī)定》
1、《異議復(fù)議規(guī)定》第27條和第29條的關(guān)系
《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第27條規(guī)定：“申請執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！钡?9條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?/span>
司法實(shí)踐中，法院一般認(rèn)為《異議復(fù)議規(guī)定》第29條是第27條的例外，即第29條就是第27條規(guī)定中“法律、司法解釋另有規(guī)定”的情形之一。在此前提下，只要商品房買受人符合第29條的三個要件就可以排除抵押權(quán)人的執(zhí)行。
2、《異議復(fù)議規(guī)定》第29條的三個要件
（1）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同。
開發(fā)商與業(yè)主的預(yù)售合同一般都簽訂的比較規(guī)范，而且一般都會有備案，很難偽造，合同一般也都是有效的，這個要件的審查一般比較簡單。
《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！边@是合同無效的一般情形（因第五條的兜底條款而包括了所有無效情形），但是每個類型的合同都有其最常見的無效的情形：比如，房屋租賃合同因標(biāo)的房屋未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)而無效（《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條）。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”如果買受人與開發(fā)商簽訂買賣合同的時候開發(fā)商尚未取得商品房預(yù)售許可證明，且起訴前開發(fā)商也未取得商品房預(yù)售許可證明，則買賣合同無效，買受人的執(zhí)行異議因合同無效而不能得到支持。
（2）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋
只要購房者所購房屋是住宅即可推定為其購房是用于居住，有相反證據(jù)足以推翻的除外。關(guān)于購房者是否有其他用于居住的房屋，一般可以通過在當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)管理部門（如上海的上海市不動產(chǎn)登記中心）查詢的方式確定。申請執(zhí)行人能夠舉證證明異議人（購房者）有其他用于居住的房屋的除外。
（3）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十
這個要件和上述兩個要件共同起到如下作用：（1）防止開發(fā)商（被執(zhí)行人）和所謂的購房者惡意串通，偽造虛假的交易，阻礙執(zhí)行；（2）保護(hù)申請執(zhí)行人的合法權(quán)利。
三、依據(jù)《查扣凍規(guī)定》
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實(shí)際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)?！币罁?jù)該規(guī)定排除抵押權(quán)人的執(zhí)行需滿足如下條件：
1、簽訂了合法有效的買賣合同；
2、已支付全部價款；
3、已實(shí)際占有房屋；
4、未辦理過戶登記非買受人的過錯。
附交通銀行股份有限公司陜西省分行與鄧某某及陜西瑞麟置業(yè)有限公司申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴案
案情簡介：2014年9月6日，原告與第三人瑞麟公司簽訂《公司客戶委托貸款合同》，第三人以其自有的位于西安市臨潼區(qū)東二環(huán)西側(cè)瑞麟君府南區(qū)在建工程提供抵押擔(dān)保，并出具了抵押物清單。西安市臨潼區(qū)房管所為該抵押物辦理了抵押登記，并出具編號為西房他證臨字第20149**號《房屋他項權(quán)證》。同日，陜西省西安市漢唐公證處作出（2014）陜證經(jīng)字第002460號《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》。后原告申請陜西省西安市漢唐公證處出具執(zhí)行證書，2014年12月18日陜西省西安市漢唐公證處出具（2014）陜證執(zhí)字第149號《執(zhí)行證書》，載明瑞麟公司未在約定的期限履行還款和擔(dān)保義務(wù)，原告可持公證書及執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行標(biāo)的為支付本金87464540元整及利息、罰息。后原告依據(jù)上述《執(zhí)行證書》向一審法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，2014年12月30日，一審法院依據(jù)生效的債權(quán)文書《公證書》及《執(zhí)行證書》作出（2014）西中執(zhí)證字第00059-2號執(zhí)行裁定：查封被執(zhí)行人瑞麟公司所有的位于西安市臨潼區(qū)某處285套房產(chǎn)（預(yù)售證號：臨預(yù)字第201216號、臨預(yù)字201215號、臨預(yù)字201121號）；查封期限為二年。被告以涉案房屋為其所有為由提出執(zhí)行異議。一審法院作出（2015）西中執(zhí)異字第242號執(zhí)行裁定：一、案外人提出的執(zhí)行異議申請理由成立；二、西安市臨潼區(qū)某處房屋中止執(zhí)行。原告遂提起申請執(zhí)行人異議之訴即本案訴訟。
另查，2014年9月6日，被告與第三人瑞麟公司簽訂《商品房買賣合同》，約定，被告購買第三人位于西安市臨潼區(qū)某處房屋，合同價款55萬元。被告依約支付第三人瑞麟公司購房款55萬元。2014年9月8日，《商品房買賣合同》在西安市臨潼房管所登記備案，現(xiàn)涉案房屋已交付使用。經(jīng)原告申請，一審法院到西安市房屋管理局查詢后，該局答復(fù)被告名下未登記其他居住房屋。
裁判原文節(jié)選
一審【案號：西安市中級人民法院（2016）陜01民初1580號】《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“申請執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”第二十九條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！北景钢?，2014年9月6日，被告為購買西安市臨潼區(qū)某處房屋與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)瑞麟公司簽訂《商品房買賣合同》，該商品房買賣合同已在臨潼房管所備案登記，其真實(shí)性已得到房屋管理部門的確認(rèn)。后鄧某某向瑞麟公司支付了全部購房款并對該房屋居住使用。因原告向一審法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，一審法院遂根據(jù)西安市漢唐公證處出具的債權(quán)文書《公證書》及《執(zhí)行證書》，于2014年12月30日作出執(zhí)行裁定，將尚登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)瑞麟公司名下的上述房屋予以查封。由于被告在人民法院查封之前已經(jīng)與瑞麟公司簽訂商品房買賣合同，并支付了全部購房款，所購房屋用于居住使用，且西安市房屋管理局答復(fù)一審法院被告名下未登記其他居住房屋，因此，被告對人民法院查封訴爭房屋提出異議，于法有據(jù)，異議理由成立，一審法院裁定對西安市臨潼區(qū)某處房屋中止執(zhí)行，并無不當(dāng)。交行陜西省分行訴稱其對訴爭房屋已經(jīng)辦理抵押登記，享有對抗被告的優(yōu)先受償權(quán)，因與上述司法解釋的規(guī)定相悖，依法不能成立。另交行陜西省分行起訴稱被告與瑞麟公司簽訂《商品房買賣合同》不真實(shí)，被告并非消費(fèi)者亦未真實(shí)支付購房款，所購房屋并非用于居住，因與一審法院所查明的事實(shí)不符，依法不予采信。綜上，交行陜西省分行要求對西安市臨潼區(qū)某處房屋繼續(xù)執(zhí)行之訴請，該院依法不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十三條第（二）項，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條、二十九條之規(guī)定，遂判決：駁回原告交通銀行股份有限公司陜西省分行的訴訟請求。案件受理費(fèi)100元，由原告交通銀行股份有限公司陜西省分行負(fù)擔(dān)。
二審【案號：陜西省高級人民法院（2018）陜民終378號】本案的焦點(diǎn)問題是：交行陜西省分行請求繼續(xù)執(zhí)行涉案房屋能否成立。
交行陜西省分行以《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定為依據(jù)，主張其對涉案執(zhí)行標(biāo)的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，故一審法院對案外人鄧某某提出的排除執(zhí)行異議不應(yīng)支持。但同時，該二十七條也規(guī)定了“法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第三百一十二條的規(guī)定，判決執(zhí)行標(biāo)的能否執(zhí)行，需認(rèn)定案外人就執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。本案中，應(yīng)參照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定。根據(jù)鄧某某在本案訴訟中提供的證據(jù)是否能夠證明在人民法院查封之前其已與第三人瑞麟公司簽訂了合法有效的書面買賣合同、所購商品房系用于居住且其名下無其他用于居住的房屋、已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十等予以認(rèn)定。
首先，關(guān)于鄧某某與瑞麟公司簽訂的《商品房買賣合同》是否合法有效的問題。經(jīng)查，2014年9月6日，被上訴人與第三人瑞麟公司簽訂《商品房買賣合同》約定，被上訴人購買第三人位于西安市臨潼區(qū)某處房屋，合同價款55萬元。該合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。
其次，鄧某某所購商品房是否用于居住且其名下無其他用于居住房屋的問題。本案中，鄧某某所購房屋的性質(zhì)為居住用房，且鄧某某提交的驗(yàn)收交接表、交房入住書、鑰匙、二期物業(yè)管理服務(wù)合同、二期房屋裝修管理服務(wù)協(xié)議書、水電氣等票據(jù)等證據(jù)能夠證明，涉案房屋已實(shí)際交付使用。另，一審法院到西安市房屋管理局就鄧某某名下是否有其他用于居住的房屋進(jìn)行查詢，該局答復(fù)鄧某某名下未登記其他居住房屋。
第三，鄧某某是否已支付合同約定總價款的百分之五十購房款的問題。鄧某某與瑞麟公司簽訂的《商品房買賣合同》約定的房屋價款為55萬元。經(jīng)查，2014年9月6日，瑞麟公司向鄧某某出具收據(jù)，載明收到鄧某某購房款55萬元，鄧某某已經(jīng)支付瑞麟公司涉案房屋的全部購房款，符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定。
綜上，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定鄧某某就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，一審判決對此認(rèn)定正確。
交行陜西省分行稱其對訴爭房屋已經(jīng)辦理抵押登記，享有對抗鄧某某的優(yōu)先受償權(quán)，因與上述司法解釋的規(guī)定相悖，原審判決未予支持，并無不當(dāng)。另交行陜西省分行稱鄧某某與瑞麟公司簽訂的《商品房買賣合同》不真實(shí)，鄧某某并非消費(fèi)者亦未真實(shí)支付購房款，所購房屋并非用于居住的主張，因其不能提供充分證據(jù)證明，本院不予采信。
綜上所述，交行陜西省分行的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)100元，由上訴人交通銀行股份有限公司陜西省分行負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
