（載《人民司法》2001年第7期）
與民事、刑事訴訟不同，行政訴訟遵循特定主管原則。人民法院在受理原告的起訴時，首先要判斷爭議是否屬于行政爭議，然后，才能決定是否作為行政案件受理。一般情況下，民事爭議與行政爭議比較容易區(qū)分：私權爭議以平等民事主體的人身、財產權益糾紛為內容，行政爭議以行政行為是否合法為焦點。由此，行政案件與民事案件在受案標準上較易判斷。針對當事人提出的訴訟主張，人民法院可以直接判定爭議的性質，并決定是作為行政案件還是民事案件受理。
但在有些時候，提交到人民法院的爭議的性質卻較為模糊，往往要等到對爭議的實體內容進行審理之后才能得出一個準確結論。此時，法院將面臨是立行政案件還是民事案件的疑惑。下舉兩例：
某公園管理處依據內部規(guī)定對擅自進入該園的某公民作出了罰款決定，該公民不服向法院提起訴訟。在判斷以何種案件立案時，法院內部發(fā)生分歧。一種意見認為，罰款是一種行政處罰行為，該公民應提起行政訴訟；另一種意見認為，公園并不具有行政主體資格，該案不構成行政案件，該公民應提起民事訴訟。
某公司因財產糾紛派遣保衛(wèi)人員查封了債務人的財產，債務人對該查封行為不服，向法院提起訴訟。在決定以何種案件立案時，法院內部也存在兩種意見。一種意見認為，扣押屬于行政強制措施，原告應提起行政訴訟；另一種意見認為，原告起訴的公司屬于民事主體，雙方發(fā)生的爭議屬于民事爭議，該案應當以民事案件立案。
上述情況的存在為我們提出一個問題：民事主體作出外觀上屬于行政行為而實質上不屬于行政行為的行為，相對人將如何尋求救濟途徑？此問題的提出涉及行政法學中的一個特殊概念——假象行政行為。只有了解該行為的含義與特征后，才能對上述問題作出回答。因此，對假象行政行為進行探討，對于法院的立案工作具有重要意義。
在行政法學理論上，假象行政行為具有不同稱謂，有的稱為假行政行為，有的稱為行政行為不存在。在內涵上，也有一定差別。
一種觀點認為，假象行政行為是指形式上具備行政行為的外部形態(tài)，但在內容和實質上不屬于行政行為的有關行為。主要表現為兩種形態(tài)：一是民事主體作出所謂行政行為的情況，一是行政機關及其工作人員從事行政職務以外的民事行為或事實行為。[①]
一種觀點認為，假象行政行為是指不具備行政行為的成立要件，但具有行政行為的某些類似特征的非行政行為。具體包括四種形態(tài)：一是不具備行政權能的行政行為，如假冒行政機關所作的行政行為；二是沒有運用行政權的行政行為，如行政機關因建造辦公樓所作的征地行為；三是不存在行政法律效果的行為，如行政機關運用行政權作出的二次行為；四是不存在表示行為的主觀意志行為，如尚未告知相對人的行政行為。[②]
上述界定的分歧主要集中于兩點：1、假象行政行為的作出主體是僅限于民事主體還是既包括民事主體又包括行使行政權的行政主體及其工作人員，堅持后者的學者將行政主體作出的內部行為也作為假象行政行為看待；2、界定的關鍵是否以有無行政權能為核心。
筆者認為，對行政行為的研究固然是為了完善法學體系，但更重要的是為解決實際問題。鑒于在涉及假象行政行為的案件受理上法院內部經常存在意見分歧的現實，從解決實際問題角度考慮，筆者認為，假象行政行為的作出主體宜僅限于民事主體，界定假象行政行為的關鍵是行政權能的有無。基于此，筆者對假象行政行為作如下界定：不具備行政權能的民事主體作出的雖有行政行為外觀但本質上不屬于行政行為的行為。
之所以將假象行政行為的主體限于民事主體，原因如下：
首先，在是否受案問題上，民事主體作出的假象行政行為更難于判斷其真實性質，更需要被突出強調，而具有行政權能的行政主體作出的非行政行為雖然同樣不會產生行政行為固有的法律效果，但因之引發(fā)爭執(zhí)后，并不影響相對人提起行政訴訟，人民法院在受案階段也不會面臨判斷爭議真實屬性的困惑———行為由具有行政職權的行政主體作出，引發(fā)的爭議必然不屬于民事爭議。將假象行政行為的主體限定于民事主體，可以更好地解決相對人投訴無門問題，具有一定的現實意義。
其次，在案件處理問題上，人民法院審查民事主體作出的假象行政行為的合法性與審查行政主體作出的假行政行為的合法性遵循不同的審理邏輯。假象行政行為由不具有行政主體資格的民事主體作出，該行為在本質上不屬于行政行為，法院進行審查時，只審查行為主體是否具有行政權能，如沒有即可以宣告其為違法的民事侵權行為；行政機關作出的非行政行為由具有行政權能的主體作出，雖不能產生行政法律效果，但仍可以按照審查行政行為的標準進行審查，經審查如認為假行政行為成立，法院將或者宣布其為無效行為（如不產生法律效果的二次行為），或者以相對人起訴不符合條件而駁回其起訴（如針對停留在行政程序內部尚未公開的行政決定）。
再次，將假象行政行為的主體限定于民事主體較符合“假象”的字面含義。筆者以為，“假象”與“假”這兩者之間具有一定區(qū)別。假可以包括兩種含義，一是實體上的非真實；二是形式上的非真實。從字面意義上理解，假象僅有一種含義，即形式上的非真實。由此可以推論，假行政行為的外延比假象行政行為的外延要豐富一些。將假象行政行為的主體限定為民事主體，符合“假象”的基本含義———不具備行政主體資格的組織假借行政主體的名義作出行政行為，給人一種行政行為的假象。由民事主體作出的具備行政行為外觀的行為更符合“假象”的字面含義；行政主體作出的二次行為、內部行為等，雖不具備行政行為的實質，但畢竟符合行政行為的判斷標準———由名義上的行政機關作出，其可歸入假行政行為的范疇，但以假象行政行為稱之卻未必貼切。
將行為主體是否具備行政權能作為判定是否構成假象行政行為的關鍵性標準，考慮因素有二：1、具有行政權能，即具備成為行政主體的基礎，在具體訴訟中，便具有被告主體資格?；谛姓嗄軓亩惺箼嗔σl(fā)爭議后，在判斷爭議性質時將不會出現是行政案件還是民事案件的疑惑。2、行政機關作出的假行政行為主要是指該行為不具備行政行為的成立要件，不能產生行政行為的法律效果。但在相對人眼中，行為依然是行政機關作出的，在提起訴訟時也就不會遇到訴訟性質判斷上的困難。
基于前述分析，可以歸納出假象行政行為具有如下特征：
1、行為主體是民事主體。民事主體與行政主體的基本區(qū)別是后者具有行政權能，具備從事行政管理的權利能力，可以運用行政權從事公共事務管理行為，在其與相對人之間形成的法律關系中，行政機關的意思表示居于優(yōu)越地位。民事主體不具有行政權能，無權代表國家管理公共事務，在民事交往中，其只能遵循平等自愿原則與其他民事主體建立法律關系，發(fā)生爭議也只能訴諸法院，通過法院判決實現權利要求。從法律上講，民事主體無權運用行政權實現權利主張，但有時候，或出于認識錯誤———如公園認為自己是公園秩序的維護者，或出于傳統(tǒng)習慣———如長期以來國有企業(yè)總認為其對下屬企業(yè)享有行政指揮權，某些民事主體也會作出形式上的行政行為，即假象行政行為。
2、行為具備行政行為的外觀，但不具備行政行為的實質。行政行為是行政主體基于行政權能作出的管理行為。行政權能的運用表現為行政權的行使，該權力的行使以單方性、強制性為特征。在行政機關作出管理行為從而建立行政法律關系后，相對人即負有執(zhí)行行政決定的義務，否則將導致被強制執(zhí)行的后果。行政權的強制特性客觀上為非行政主體謀取特定利益提供了條件，使其可以越過民事訴訟程序以強力實現自己的權利要求。由此，在日常生活中，民事主體假借行政主體名義實現其民事權利的假象行政行為也就難以避免。
需說明的是，行政機關具有雙重身份。當其作為民事主體主張民事權利時，如借助行政權的力量，采取了強制性行為，也具有以民事主體身份作出實質上非行政行為的假象行政行為特征。但由于其具有行政權能，行政機關的身份十分明確，相對人可以通過提起行政訴訟爭執(zhí)行為的合法性，法院更可以濫用職權為由宣告其行為違法無效，故此種情況不宜以假象行政行為看待，本文不作為討論重點。
鑒于假象行政行為主體的民事屬性及外觀的行政屬性，在決定以何種案件受理時，法院可能產生兩種不同的解釋：如注重行為的形式認定為行政行為，則當事人提出的民事訴訟請求必然不會得到支持；如注重當事人的身份而忽略其行政行為外觀，又可能以糾紛為民事糾紛而不受理當事人提出的行政訴訟請求。由此在當事人向法院起訴時，經常會因起訴者與受理者理解上的差異出現原告投訴無門的現象：當事人認為是民事糾紛而提起民事訴訟，法院卻認為屬于行政案件而不受理；當事人認為是行政爭議而提起行政訴訟，但法院卻認為屬于民事爭議而不受理。上述情況的存在使當事人的權利救濟請求不能順暢地進入訴訟渠道。
上述情況的出現是有一定原因的。首先，訴訟法對案件主管有明確規(guī)定，民事與行政案件分別由法院內部不同的業(yè)務庭審理。在案件性質確定的前提下，法院在立案問題上是沒有選擇余地的。其次，實體法理論也為民事案件與行政案件的分立提供了依據。理論上認為，民法與行政法分屬兩個不同的法律部門，兩者之間存在明顯區(qū)別，如果在立案問題上不作嚴格區(qū)分，將混淆部門法之間的界限。
行政法學者認為，假象行政行為雖可作為行政法學的研究對象，但因其不是真正意義的行政行為，故因此引起的爭議，應通過民事訴訟解決。其根據在于將該種行為作為行政訴訟的標的缺少實體法依據。具體理由是：如將該種爭議作為行政案件受理，行政訴訟法關于被告資格的法律規(guī)定將失去意義；行政行為與假象行政行為之間的界限將不復存在，假象行政行為將取得行政行為的各種效力；國家將為假象行政行為承擔其不應承擔的賠償責任。[③]
筆者認為，現實中，民事行為與行政行為的界限并非如理論上區(qū)分的那樣明確，行為性質難以認定的情況并不少見，假象行政行為的出現即是其典型代表。在當前訴訟法學理論尚欠發(fā)達、審判人員素質有待提高的情況下，遇到當事人因假象行政行為發(fā)生爭議而提起訴訟的情況時，可以考慮先作為行政案件受理，以便為當事人的權利提供及時救濟。其理由，可從以下幾方面進行分析：
首先，將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件受理，并不必然導致法律關于被告資格規(guī)定意義的喪失。被告主體資格的規(guī)定是為了更好地審理行政案件，為正確審查被訴的行政行為創(chuàng)造條件。將假象行政行為納入司法審查范圍，并不意味著承認被告是真正的行政主體，而是出于及時為原告提供救濟的考慮，法院暫時將不具有行政主體資格的民事主體列為形式上的被告，再以職權確認涉案被告是否具備行政權能，是否有權作出行政管理行為。如果經審查認為被告只是一個普通民事主體，無權作出行政行為，則可直接宣告被告作出了假象行政行為，該行為違法，當事人之間成立民事侵權關系，案件審理也就到此終止。
其次，將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件受理，既不會使假象行政行為取得行政行為的效力，也不會導致國家承擔賠償責任。理由是，一旦經法院審查確認被告實施的是假象行政行為，即實質上的民事侵權行為，則該行為將不再具有行政行為效力；如認定民事侵權行為成立，則在當事人之間產生的只是民事賠償關系，而非國家賠償關系，當事人可通過民事訴訟解決賠償問題，國家并不會因此承擔賠償責任。
第三，法院不能以案件性質不明為由拒絕受理當事人的起訴。司法權在本質上是一種終局判斷權，即運用法律對案件性質和是非曲直作出最后裁斷的權力。原則上講，有爭議即有審判，就要由法院受理當事人的起訴并作出裁決。法院不能將爭議排斥在大門之外。在受理階段，遇到爭議性質難于判斷的情況，法院仍應先予受理，而不能采取拒絕的態(tài)度。至于案件的真實性質如何，可在對爭議進行實體審理后作出裁斷。基于此，當因假象行政行為而導致案件性質不明時，可先以形式上的標準將其作為行政案件受理，以及時保護原告的訴權。
第四，將非行政主體作出的假象行政行為作為行政訴訟的標的，具有比較法上的根據。在大陸法系國家的訴訟實踐中，針對假象行政行為這種形式上的行政行為有兩種救濟途徑，當事人可以向普通法院主張行為無效，也可以向行政法院主張行為無效。如法國行政法認為，行政行為的不存在分為物質上的不存在和法律上的不存在。物質上的不存在（假象行政行為）引發(fā)的爭議，普通法院與行政法院均可受理并進行審查。行政法院受理當事人的起訴，即意味著將假象行政行為作為行政訴訟的標的。[④]
第五，將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件受理，并不會引起行政、民事兩種案件在性質區(qū)分上的混亂。有人擔心，如不顧案件性質差異，將實質上的民事案件作為行政案件受理，會導致民、行兩種案件在受理與審理上的混亂。這種擔心有一定道理：畢竟民庭與行政庭辦理的案件存在差別。但從另一個角度看，在實際生活中因假象行政行為引發(fā)的案件多存在性質模糊問題，不經過仔細審查，難以判斷出案件的真實性質。將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件先行受理，只是一種訴訟技術設計，是為了更好地解決受理問題上遇到的疑難。實際生活中，民事與行政案件一般較易區(qū)別，法院可直接確定案件性質，不會出現難以判斷的情況。
第六，將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件受理，可以有效地防止某些社會組織濫用權利現象的發(fā)生。除極端情況外，普通民事主體一般不會作出假象行政行為。在實際生活中出現的假象行政行為，多是由于一些社會組織受傳統(tǒng)觀念或管理習慣的影響，以管理者自居，將與其地位平等的相對方視為被管理的對象，在發(fā)生民事爭議時，不自覺地運用假想的行政權實現其權利。對于因此引起的侵權行為，如法院及時立案受理，并借助司法審查宣告假象行政行為無效，即可以有效地防止其發(fā)生。否則，將有可能縱容那些自以為管理者的民事主體濫用權利，并最終損害行政權威。
最后，將假象行政行為引發(fā)的案件作為行政案件受理，可以為當事人提供及時的法律保護。司法救濟貴在及時。如果使訴到法院的糾紛長期停留在能否受理以及作為何種案件受理的爭論上，為當事人及時提供司法救濟將成為一句空話。如前所述，假象行政行為具有一定的特殊性，其行政行為的外觀易使相對方將其視為真正的行政行為并服從之，使其難以有效地主張民事權利，從而使社會成員的民事權利受到他人的粗暴侵犯。此時，法院在案件受理問題上態(tài)度的游移不定，將使當事人長期處于民事權利被侵犯的狀態(tài)而得不到及時保護。此種情況下，將該爭議先作為行政案件受理，再通過司法審查宣告假象行政行為無效，就會為及時保護當事人的民事權益創(chuàng)造條件。
基于上述認識，筆者認為，為及時保護當事人的民事權利，適應假象行政行為形式上的特性，可以考慮建立一種具有行政訴訟外觀的司法審查類型，以解決由假象行政行為引起的爭議。其訴訟邏輯是：在受理階段，遇到民事、行政案件性質不明的情況，先不問受訴行為的具體性質，只要被訴行為具有行政行為的外觀，當事人提出的是行政訴訟請求，即先受理其起訴；在審查階段，法院集中圍繞被告的身份問題進行實質性審查，被告須向法庭提供自己是行政主體的法律依據，一旦提供不出任何依據，法院即可判定被告屬于民事主體，其行為是假象行政行為，并直接宣告該行為不產生任何效力，當事人之間成立民事侵權法律關系，其糾紛通過民事訴訟途徑解決。
鑒于此種新類型訴訟只具有行政訴訟的外觀，筆者將其稱為擬制的行政訴訟。擬制，顧名思義，即不將指設的事物作為真實的存在，而取與其接近的另一事物的相似點，借另一事物的處理方法來處理指設事物。確實，將假象行政行為引起的訴訟作為行政案件會引發(fā)受案標準上的模糊，并將遇到來自理論與現實法律規(guī)定的責難。但筆者認為，從為當事人提供及時的權利保護角度而言，就有必要轉變觀念，重新審視行政訴訟法有關受案條款的規(guī)定，不再將其視為一種實質標準，而只視為一種形式標準。只要當事人之間發(fā)生的爭議與行政行為存在一定關聯，就可以擬制行政訴訟的形式受理當事人起訴并作出相應的裁判。
[①]胡建淼：《行政法學》，法律出版社1998年版，第428頁。
[②]葉必豐：《假行政行為》，《判例與研究》1998年第4期。
[③]葉必豐前引文。
[④]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第173頁。
