北京市海淀區(qū)人民法院
民事判決書
（2005）海民初字第20119號
原告北京雙島科技發(fā)展有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)北辰東路8號匯園公寓B座601室。
法定代表人曹向峰，董事長。
委托代理人牟子健，上海市邦信陽律師事務所北京分所律師。
委托代理人王茅，上海市邦信陽律師事務所北京分所律師。
被告北京迅捷富立興科技有限公司，住所地北京市宣武區(qū)南菜園中加苑10903室。
法定代表人李宏濱，董事長。
委托代理人余長江，男，漢族，1972年7月29日出生，北京君尚知識產(chǎn)權(quán)代理事務所專利代理人，住北京市海淀區(qū)頤和園路5號教工集體宿舍。
委托代理人余功勛，男，漢族，1972年10月9日出生，北京君尚知識產(chǎn)權(quán)代理事務所專利代理人，住北京市東城區(qū)新太倉2巷37號。
被告重慶電視臺，住所地重慶市渝州路68號。
法定代表人李曉楓，臺長。
原告北京雙島科技發(fā)展有限公司（以下簡稱雙島公司）與被告北京迅捷富立興科技有限公司（以下簡稱富立興公司）、被告重慶電視臺虛假廣告不正當競爭糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告雙島公司的委托代理人牟子健、王茅，被告富立興公司的委托代理人余長江、余功勛到庭參加了訴訟。被告重慶電視臺經(jīng)本院依法傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告雙島公司訴稱：我方與富立興公司均是生產(chǎn)健身器的廠商，具有競爭關(guān)系。2004年5月起，富立興公司在重慶電視臺、黑龍江電視臺、吉林電視臺等多家電視臺的衛(wèi)星頻道上發(fā)布虛假的、詆毀我方等同行業(yè)廠家的廣告，欺騙消費者，損害競爭對手的商業(yè)信譽。重慶電視臺作為廣告發(fā)布者，沒有盡到審查義務，在手續(xù)不全的情況下，發(fā)布虛假、詆毀我方等同行業(yè)廠家的廣告，誤導消費者，損害了我方等同行業(yè)廠家的商業(yè)信譽和商品聲譽，應當承擔連帶侵權(quán)責任。綜上，兩被告的侵權(quán)行為給我方合法權(quán)益造成損失，故訴至法院，請求判令：1、二被告立即停止不正當競爭行為；2、二被告連帶賠償我方經(jīng)濟損失人民幣500 000元；3、二被告承擔本案律師費用和相關(guān)調(diào)查取證費用55 000元；4、被告富立興公司在重慶電視臺、黑龍江電視臺、吉林電視臺等所有播放過不正當競爭廣告電視臺的衛(wèi)星頻道上向我方公開賠禮道歉；5、被告重慶電視臺在其衛(wèi)星頻道上向我方公開賠禮道歉。
原告向本院提交如下證據(jù)：1、原告營業(yè)執(zhí)照；2、原告銷售同類商品的發(fā)票；3、商標注冊申請人的身份證復印件；4、鏵鉫商標的注冊申請書；5、商標授權(quán)書；6、被告電視廣告播放時間表；7、錄像轉(zhuǎn)錄的VCD光盤；8、購買過程的公證書；9、購買過程的錄音帶；10、公證購買的產(chǎn)品；11、電視直銷廣告的攝制過程公證書；12、電視直銷廣告的攝制過程錄像帶；13、籃球協(xié)會的證明及證書；14、工商查檔證明；15、原告銷售量記錄；16、原告商品遭顧客退貨的記錄；17、原告發(fā)布的廣告記錄；18、原告與媒體簽訂的廣告合同；19、原告支付的廣告費用；20、原告發(fā)布的廣告；補1、人體解剖圖教科書；補2、專利權(quán)人石錦峰的聲明；補3、專利事務所通知函；補4、鏵鉫公司給福奧德公司的授權(quán)書；補5、福奧德公司給雙島公司的授權(quán)書；補6、專利權(quán)人石錦峰給福奧德公司及迅捷健科公司的代理終止書；補7、一份報紙報道。
被告富立興公司辯稱：被告并非所涉廣告的廣告主，不應承擔所訴廣告帶來的法律后果。被告根本沒有與這些電視臺簽訂有關(guān)本案廣告的任何協(xié)議，不管廣告內(nèi)容是否真實，均不具備廣告主的身份。原告為假冒產(chǎn)品的經(jīng)營者，而不是合法經(jīng)營者，其違法權(quán)益不應受到法律保護。本案廣告所涉產(chǎn)品為專利產(chǎn)品，未經(jīng)專利權(quán)人許可，任何人不得實施。我方經(jīng)合法授權(quán)，享有排他的銷售和許諾銷售權(quán)，而原告未經(jīng)專利人許可，假冒專利專利產(chǎn)品并擅自銷售，是專利侵權(quán)人和假冒人，違法的經(jīng)營者不應受反不正當競爭法的保護，故雙島公司不具備原告主體資格。我方所售產(chǎn)品的廣告沒有造成對合法經(jīng)營者的損害。雖然上述廣告非我方發(fā)布，但通過對廣告內(nèi)容的分析得知，該廣告并沒有對合法經(jīng)營者造成損害。上述廣告所貶抑的是違法的假冒者，而對違法的假冒者進行聲討是專利權(quán)人或利害關(guān)系人固有的權(quán)利。我方所經(jīng)銷的產(chǎn)品在質(zhì)量上有保證，在功能上得到消費者和有關(guān)部門的認可，廣告中對該產(chǎn)品的宣傳不構(gòu)成虛假宣傳。該產(chǎn)品廣告只是對該產(chǎn)品的質(zhì)量和功能作出了合理的藝術(shù)處理。上述產(chǎn)品的廣告內(nèi)容是消費者可以接受的、法律允許的、合理范圍內(nèi)的藝術(shù)表現(xiàn)形式，不存在違法的問題。本案是民事糾紛，原告在其起訴中羅列了很多明顯超出民事審判范疇的情形，對于這些部分，應不予審理。綜上，請求法院駁回原告的訴訟請求。
被告富立興公司向本院提交如下證據(jù)：1、專利證書、年費收據(jù)及專利說明書；2、專利許可授權(quán)書；3、購買行為公證書；4、被告售出產(chǎn)品實物照片；5、網(wǎng)站內(nèi)容公證書；6、原告產(chǎn)品說明書；7、專利權(quán)人聲明；8、鏵鉫實業(yè)有限公司聲明；9、鏵鉫實業(yè)有限公司登記證；10、關(guān)于脊柱的醫(yī)學資料；11、國家體育用品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心檢驗報告；12、北京市籃協(xié)指定專用產(chǎn)品授權(quán)書；13、北京市籃協(xié)證明；14、消費者來信；15、消費者感謝錦旗照片；補1、行政處罰決定書；補2、立案材料。
被告重慶電視臺未進行答辯，亦未提交任何證據(jù)。
根據(jù)當事人提交的證據(jù)及其質(zhì)證意見、當庭陳述，本院認定如下事實：
雙島公司于2004年3月登記成立，其開展的經(jīng)營活動中包括銷售鏵鉫人體運動拉伸器。富立興公司于2004年1月登記成立，其亦從事銷售“舒亦康”人體運動拉伸器的經(jīng)營活動。
石錦峰是人體運動拉伸器的專利權(quán)人，實用新型專利號為ZL02263972•1。石錦峰亦是福壘企業(yè)有限公司的代表人。福壘企業(yè)有限公司曾與臺灣鏵鉫實業(yè)有限公司（以下簡稱鏵鉫公司）簽訂過有關(guān)手動式全身脊椎牽引保健機的代理合同。2004年4月1日，北京福奧德科技發(fā)展有限公司（以下簡稱福奧德公司）授權(quán)雙島公司為該單位經(jīng)銷商，代理經(jīng)銷該單位運動健身器材產(chǎn)品，期限自2004年4月1日至2005年3月31日。
2004年5月，福建福州展暉專利事務所向福奧德公司、北京迅捷健科科技發(fā)展有限責任公司（以下簡稱迅捷健科公司）發(fā)去“關(guān)于你公司嚴重侵犯石錦峰專利權(quán)，必須立即停止侵權(quán)之通知函”。2004年6月，石錦峰向迅捷健科公司、福奧德公司去函鄭重聲明，主要內(nèi)容為：石錦峰擁有之中國實用新型專利人體拉伸運動器產(chǎn)品，此前由迅捷健科公司及福奧德公司以“鏵鉫整體助長器”之名行銷。今已全面終止合作關(guān)系并停止銷售，其所余商品業(yè)已全數(shù)退還至生產(chǎn)地“廣州飛達運動按摩器材有限公司”，特此聲明與你二公司不再存在任何商業(yè)及專利授權(quán)之關(guān)系。你二公司自上述產(chǎn)品全數(shù)退還之日起所生之營業(yè)行為不得再以擁有本人授權(quán)為借口推諉法律責任。2004年12月8日，石錦峰出具授權(quán)書，授權(quán)富立興公司享有實施其實用新型專利（專利號：ZL02263972.1，專利名稱：人體拉伸運動器）的權(quán)利，授權(quán)地域：中國內(nèi)陸，授權(quán)權(quán)限：被授權(quán)人享有上述專利產(chǎn)品的排他性的銷售權(quán)及許諾銷售權(quán)，授權(quán)期限：2004年6月1日至2005年5月31日。同日，石錦峰出具《關(guān)于舒亦康人體拉伸運動器的聲明》，聲明自己是人體拉伸運動器的專利權(quán)人，在大陸，上海舒亦得工貿(mào)公司代理、富立興公司銷售的舒亦康人體拉伸器為合法授權(quán)的產(chǎn)品，從未授權(quán)雙島公司銷售本人的專利產(chǎn)品、使用其專利標志；關(guān)于雙島公司在其網(wǎng)站、產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝上假冒專利標記及侵犯專利權(quán)一事，將另行起訴，追究其侵權(quán)責任。
庭審中，對于石錦峰曾經(jīng)與鏵鉫公司、福奧德公司和迅捷健科公司存在過產(chǎn)品銷售的合作關(guān)系，生產(chǎn)廠家是廣州飛達運動按摩器材有限公司這一情況，雙島公司和富立興公司均予認可，但原告雙島公司認為根據(jù)其和福奧德公司的合同，其至今仍有銷售權(quán)，為合法銷售者和競爭者，而被告富立興公司認為，雖然石錦峰與鏵鉫公司、福奧德公司等有過合作關(guān)系，但合作已經(jīng)全面終止，終止時間不晚于2003年底，此后2004年雙島公司的銷售都是侵權(quán)行為。
2003年8月1日，迅捷健科公司代理生產(chǎn)的鏵鉫高效能整體助長器，成為北京市籃球運動協(xié)會指定專用產(chǎn)品，授權(quán)時間從2003年8月1日至2005年8月1日止，之后，富立興公司代理生產(chǎn)的“舒亦康”高效能整體助長器成為北京市籃球運動協(xié)會指定專用產(chǎn)品。2004年12月1日北京市籃球運動協(xié)會作出授權(quán)聲明，內(nèi)容為：我會原授權(quán)迅捷健科公司“鏵鉫牌”高效能整體助長器為我會指定專用產(chǎn)品，富立興公司成立后，獲得專利權(quán)人許可，為該專利產(chǎn)品的總代理，我會遂取消原對迅捷健科公司的授權(quán)，另行授權(quán)富立興公司代理的“舒亦康”牌人體拉伸運動器為我會指定專用產(chǎn)品，授權(quán)期間為2004年2月1日至2006年8月1日。
2003年11月24日，李文新申請“鏵鉫”作為商標的注冊申請由國家工商行政管理總局商標局受理。2004年5月1日，李文新授權(quán)雙島公司無償使用“鏵鉫”商標，授權(quán)期限：2004年5月1日至2006年4月30日。
2004年9月13日，雙島公司委托代理人袁靜通過撥打訂購電話010－8355 1188，訂購舒亦康牌人體拉伸器，并對電話訂貨過程進行了公證、錄音，錄音內(nèi)容顯示富立興公司為銷售商，并進行了廣告宣傳。2004年9月14日，袁靜驗收了電話訂購的舒亦康牌人體拉伸運動器一臺，取得發(fā)票、商業(yè)銷售單及產(chǎn)品說明書等材料。上述發(fā)票、商品銷售單上分別蓋有富立興公司的財務專用章、保修專用章，商品銷售單上標明：訂購熱線：010－8355 1188；客戶服務：010－8355 4011，價格為1980元/臺。產(chǎn)品說明書上載有：“舒亦康”第二代人體拉伸運動器，整脊助長輔助器，15分鐘立即體驗身高復長1－3公分的驚喜，全球第一臺可同步拉伸肩、頸、背、腰、大小腿部的最佳拉伸器，專利產(chǎn)品、仿冒必究，ZL02263972•1實用新型專利、ZL03216834•9實用新型專利等內(nèi)容。其中，ZL02263972•1實用新型專利的名稱為人體拉伸運動器，設計人、專利權(quán)人石錦峰；ZL03216834•9實用新型專利的名稱為運動器材用雙腳快速夾靠裝置，設計人、專利權(quán)人石玉磊。在產(chǎn)品保證書等材料上標有總經(jīng)銷商：富立興公司及其服務電話010－8355 4011。在公證購買的實物包裝上，標有： ZL02263972•1實用新型專利、ZL03216834•9實用新型專利，第二代舒亦康多用途、高效能人體拉伸運動器，制造商廣州飛達運動按摩器材有限公司，鏵鉫公司監(jiān)制出品等內(nèi)容。
2004年10月10日，北京市公證處對重慶電視臺播放舒亦康牌人體拉伸運動器廣告的內(nèi)容進行了錄像。錄像帶所載廣告的大意為：主持人介紹：全新第二代舒亦康受到了廣大消費者的熱烈歡迎，在此，我們表示非常非常的感謝，但是目前市面上的仿冒品，非常非常的多……買回家之后它對你的身體是沒有任何幫助的，甚至會造成身體傷害，您在購買的時候要特別注意，這是我們的注冊商標，這是“舒亦康”三個字，圖形不對或者商標不對，它都是仿冒品。第二，我們的產(chǎn)品會附上專利證書，沒有附上這張專利證書的它就是仿冒品。第三，第二代舒亦康人體拉伸運動器，增加了二項新的功能，一個是腰部調(diào)整鈕，它可以依據(jù)你的要求，將腰部托高，使整個身體確實受到拉引，其次，第二代舒亦康采用最新專利設計的免動手腳步夾持器，兩腳輕輕一勾就可自動壓住雙腳，讓你操作免煩惱，不用時只要將雙腳略微上抬就可以輕松退出。第二代舒亦康改良型人體拉伸運動器，功能有2變，價格不變，這是我們對消費者的回饋，感謝您的支持。希望廣大消費者睜大你的眼睛，要買就指名購買第二代舒亦康改良型。話外音：現(xiàn)在就撥打訂購熱線：010－8355 1188。直銷廣告畫面出現(xiàn)一個穿白大褂的專家，說人體一共有37節(jié)脊椎骨。話外音：只要十五分鐘就可以使老年人還原身高，使青春期的男女快速增高。將人體的37節(jié)骨節(jié)軟骨拉伸，如果每個骨節(jié)的生長板增長0.1公分，就可以增高3.7公分，每個骨節(jié)增長0.2公分，就可增高7.4公分。一位女子說，說起來骨刺的痛苦一般人是很難體會得到的，非常感謝舒亦康人體拉伸運動器，現(xiàn)在我都不用拐杖了。一位年輕女子說，用了舒亦康人體拉伸運動器之后，你看，我真的是長高了，體形也變得好看了，這可是千真萬確的呦。還有人說，舒亦康讓我長高了8公分。話外音：第二代舒亦康經(jīng)過精密的設計，一拉一補完全符合人體的構(gòu)造，讓筋骨可以定位，同時改善因脊椎變形造成的腰酸背痛、骨刺、失眠以及各種不明原因的疼痛。第二代舒亦康品質(zhì)好服務好，決不是一般廉價的次級品或仿冒品可以相比，這是國家頒發(fā)的專利證書，更獲得籃協(xié)及多個運動團體指定的保健器材，請大家再看一下，這是名稱舒亦康3個字，這是舒亦康的商標。廣告中，還出現(xiàn)多個外國人介紹其使用人體拉伸器的感受。最后，話外音為：鏵鉫集團榮譽出品。2004年7月22日吉林電視臺衛(wèi)星頻道以及2004年某日黑龍江電視臺衛(wèi)星頻道中播放了舒亦康牌人體拉伸器廣告，其內(nèi)容同前述重慶電視臺的廣告基本相同。
2004年3月－6月，雙島公司的銷售單量和話務量呈現(xiàn)下降趨勢。2004年6、7月間，雙島公司與北京盛世輝煌廣告有限公司、北京綢繆廣告有限公司、北京凱隆吉圣廣告有限公司分別簽訂廣告合同，約定由后者分別代理在青海衛(wèi)視、廣東衛(wèi)視、內(nèi)蒙古電視臺播放銷售廣告專題。2004年7－8月，雙島公司在旅游衛(wèi)視頻道高密度播放鏵鉫人體拉伸運動器的廣告。雙島公司2004年8月的待退貨客戶統(tǒng)計表顯示，退貨的原因主要是質(zhì)量問題、無效果、投訴到工商等。
2004年7月28日，經(jīng)富立興公司申請，北京市公證處對到北京市朝陽區(qū)亞運村匯園公寓J3座305室購買鏵鉫人體運動拉伸器進行公證，取得蓋有北京金雙島科技發(fā)展有限公司財務專用章的發(fā)票一張。購買的商品包裝上標有ZL96201115.0和ZL02263972.1兩個實用新型專利號，并標明總代理：迅捷健科公司，鏵鉫公司監(jiān)制出品等內(nèi)容。在雙島公司的網(wǎng)站上，有宣傳銷售鏵鉫整體運動拉伸器的相關(guān)內(nèi)容。在鏵鉫整體運動拉伸器的產(chǎn)品說明書上，有“只要15分鐘立即體驗長高1－3公分的驚喜”等內(nèi)容。
另查，2005年3月10日，《長春晚報》上登載了某位消費者輕信廣告，使用“舒亦康”牌拉伸器險些讓老父癱倒在床的案例。富立興公司向本院提供了一些對“舒亦康”人體拉伸器表示感謝和滿意的信件和錦旗。2004年4月16日，國家體育用品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具檢驗報告，富立興公司送檢的“舒亦康”人體拉伸運動器檢驗合格。
2004年12月，北京市工商行政管理局朝陽分局出具《行政處罰決定書》，認定雙島公司構(gòu)成對消費者做引人誤解的虛假宣傳，責令立即停止違法行為，消除影響，處以罰款50 000元。同月，石錦峰起訴雙島公司等侵犯其專利權(quán)，現(xiàn)該案已被北京市第二中級人民法院受理。
再查，在高等醫(yī)藥院校教材《人體解剖學》一書中，載明：脊柱由24個椎骨、一個骶骨和一個尾骨節(jié)軟骨、韌帶和關(guān)節(jié)連接而成。其中計有頸椎7個、胸椎12個、腰椎5個、骶骨1個（由5個骶椎融合而成）、尾骨1個（由4個尾椎融合而成）。在《脊柱外科學》、《脊柱病康復療法與預防》、《脊柱外科臨床研究》、《脊柱疾患的臨床與研究》中，載明采用牽引等物理療法對人的脊柱、腰痛的治療有好處。
以上事實，有原告提供的證據(jù)1－5、7－補3、補5、補7，被告的證據(jù)1－7、10－補2以及本院開庭筆錄在案佐證。
原告提供的證據(jù)6、為其自制表格，被告不予認可，缺乏證明力，本院不予確認。原告提供的補4、補6、被告提供的證據(jù)8、9，為從臺灣取得，未履行相關(guān)的證明手續(xù)，不符合證據(jù)的形式要件，本院不予確認。
原告未向本院提交有關(guān)合理費用的相關(guān)票據(jù)。
本院認為，本案爭議的焦點包括：1、原告是否適格，是否是同業(yè)競爭者；2、涉案廣告是否構(gòu)成虛假廣告、商業(yè)詆毀不正當競爭行為；3、被告富立興公司是否是廣告主，及其與重慶電視臺的責任承擔問題。
一、 原告是否適格，是否是同業(yè)競爭者
被告富立興公司辯稱，原告雙島公司侵犯專利權(quán)人石錦峰的專利權(quán)，是假冒產(chǎn)品的經(jīng)營者，違法的經(jīng)營者不受反不正當競爭法的保護，因而雙島公司不具有起訴虛假廣告不正當競爭的原告資格。本院認為，不正當競爭是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，其中的經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。對于經(jīng)營者是否侵犯他人權(quán)利或者是否在履行合同中存在違法行為，屬于被追究或者承擔其他責任的問題，并不能得出經(jīng)營者的經(jīng)營存在違法性，其他經(jīng)營者就可進行不正當競爭，而無需對其承擔責任的結(jié)論，且如果構(gòu)成虛假廣告，任何人都可以要求被告停止播放虛假廣告。因而，實際進行了商品的經(jīng)營或者服務的提供的經(jīng)營者，可以起訴其他從事不正當競爭的經(jīng)營者，經(jīng)營是否合法只是可能影響被告損害賠償?shù)蓉熑纬袚鷨栴}的一個因素。故對被告富立興公司的上述辯稱，本院不予采納。
二、涉案廣告是否構(gòu)成虛假廣告、不正當競爭
虛假廣告是指商品經(jīng)營者或者服務提供者利用廣告對所提供的商品或服務的質(zhì)量、成份、性能、用途、生產(chǎn)者、產(chǎn)地以及其他信息，作出與客觀實際不相符合的欺騙性和誤導性宣傳行為。我國法律對廣告的最基本要求就是其真實性，廣告不應存在任何的虛構(gòu)、隱瞞、不合理夸張等欺騙消費者的情形。虛假廣告既損害了消費者的權(quán)益，又給有序的市場競爭制造了混亂，損害了其他經(jīng)營者的利益。本院認為，從涉案舒亦康廣告的內(nèi)容看，其構(gòu)成虛假廣告和不正當競爭：涉案廣告采取的用語模糊歧義，宣稱“圖形不對或者商標不對，都是仿冒品，沒有專利證書就是仿冒品。希望廣大消費者睜大眼睛，要買就指名購買第二代舒亦康改良型”等，指責其他同行業(yè)廠家的產(chǎn)品是假冒、侵權(quán)產(chǎn)品，對身體沒有幫助，反而會造成身體傷害，從而使得消費者認為只有舒亦康才是有效的，其他的品牌都是偽劣假冒產(chǎn)品，產(chǎn)生對其他經(jīng)營者的排斥，致使同行業(yè)的經(jīng)營者及其產(chǎn)品和服務在消費者心目中的地位、形象受到貶低，損害了競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽。廣告對其商品功能作出關(guān)鍵性宣傳之際，沒有盡到向消費者陳述真情、作出合乎客觀事實的解釋的義務，而是對商品質(zhì)量、產(chǎn)地、功效等作引人誤解、含義模糊、未有明確科學依據(jù)的虛假陳述，如對產(chǎn)品的功效進行超出合理藝術(shù)處理范圍以外的不適當夸張，宣稱人體有37節(jié)脊椎骨、只要十五分鐘就怎樣怎樣、成人使用長高了8公分等，這些宣傳違背了醫(yī)學常識，被告富立興公司并未對此提供足夠的相關(guān)科學依據(jù)。作為保健器材卻宣傳具有醫(yī)療效果，違反了廣告法等相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。“鏵鉫公司榮譽出品”的說法使消費者誤認為是他人的產(chǎn)品、產(chǎn)地在臺灣，而實際的生產(chǎn)廠家卻是在廣州。關(guān)于“第二代”產(chǎn)品，亦無明確的定義和標準。綜合以上廣告內(nèi)容來看，采用了不當?shù)男睦戆凳痉绞?，會使公眾產(chǎn)生誤解，誘使消費者改變向同行業(yè)廠家購買商品的決策，轉(zhuǎn)而購買被告產(chǎn)品。本院認為，涉案廣告具有一定的欺騙性和誤導性，會使得消費者引起誤解，并貶損了其他同業(yè)競爭者的聲譽，應屬虛假廣告，構(gòu)成不正當競爭。被告富立興公司所謂該廣告只是對產(chǎn)品的質(zhì)量和功能作出了合理的藝術(shù)處理，屬于消費者可以接受、法律允許、合理范圍內(nèi)的藝術(shù)表現(xiàn)形式，不屬于虛假廣告的辯稱，本院不予采信。
三、被告富立興公司是否是廣告主，及其與重慶電視臺的責任承擔問題。
被告富立興公司還辯稱，其并非涉案廣告的廣告主，不應承擔涉案廣告帶來的法律后果。本院認為，廣告主是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。廣告主利用廣告一般有三種形式：一是自己制作并發(fā)布其廣告；二是委托廣告公司制作并通過傳播媒介發(fā)布廣告；三是自己擬制廣告文稿內(nèi)容，由廣告?zhèn)鞑挝恢饕请娨暸_、報紙等進行播放、刊登。但無論采用何種形式，都是為了自己的利益，特別是銷售利益進行的。如系虛假廣告，廣告主就應承擔民事責任。本案電視直銷廣告中的若干內(nèi)容和細節(jié)均指向被告富立興公司為涉案廣告的廣告主：廣告中涉及的熱線電話是010-8355 1188，而富立興公司的商品銷售單上的該公司熱線電話即為010-8355 1188，且標明為總銷售商，原告購買過程的公證書及錄音也顯示該電話指向的產(chǎn)品銷售者、廣告主是富立興公司；廣告上出現(xiàn)了專利證書和籃球協(xié)會的保健器材證書，被告富立興公司也提供了自己是專利許可使用人和籃球協(xié)會指定保健器材單位的證據(jù)，可見上述廣告的制作脫離被告富立興公司是無法完成的，被告富立興公司對廣告的攝制發(fā)揮了重要的作用，應為廣告主或者應知道廣告主是誰。作為電視直銷廣告，有其區(qū)別于柜臺銷售的特殊性，其運作模式主要是廣告主通過電視媒體發(fā)布商品信息，并通過所留下的銷售熱線進行銷售，銷售熱線與實際的銷售者、廣告主具有較為直接、確定的對應關(guān)系。電視直銷模式下，產(chǎn)品直接由產(chǎn)品倉庫到消費者手中，從而大大降低銷售成本，一般不存在分銷商以及所謂分銷商做產(chǎn)品廣告的情形，故絕大多數(shù)情況下產(chǎn)品的總銷售商即為電視直銷廣告的廣告主，其他人沒有可能和必要為銷售者制作、發(fā)布廣告，除非受到銷售者的委托。而且，在廣告中并未出現(xiàn)生產(chǎn)廠家的電話等聯(lián)系方式，基本可以排除生產(chǎn)廠家作為廣告主的可能。被告富立興公司否認其為廣告主，但卻未對以上銷售熱線電話、專利證書、籃球協(xié)會證書的出現(xiàn)等作出合理解釋，亦未提供其應明確知道的廣告主來排除自己的責任，應承擔舉證不能的后果。故原告雙島公司的證據(jù)處于優(yōu)勢地位，本院認定被告富立興公司為涉案廣告的廣告主，對于涉案虛假廣告引發(fā)的不正當競爭，應承擔相應的賠禮道歉、賠償損失等責任。
被告重慶電視臺是涉案電視廣告的發(fā)布者。作為廣告發(fā)布者，其在接受廣告主等刊登、播出廣告的申請時，應初步審查廣告文稿內(nèi)容的真實性，審查客戶提供有關(guān)證明文件的真實性。本案中，涉案廣告的用語屬于虛假廣告比較明顯，被告重慶電視臺應能通過初步形式審查就得出涉案廣告屬于虛假廣告的結(jié)論，具有明知或應知的主觀狀態(tài)。在通過虛假廣告進行不正當競爭的案件中，廣告發(fā)布者因?qū)彶椴粐缹е绿摷購V告發(fā)布的，如具有主觀上的過錯，構(gòu)成對其他經(jīng)營者的共同侵權(quán)，應承擔連帶責任。被告重慶電視臺拒不向本院提供廣告主的真實名稱，具有過錯，在本院認定被告富立興公司為廣告主的情況下，其應與富立興公司就其播出虛假廣告引發(fā)的不正當競爭侵權(quán)行為承擔連帶責任。被告重慶電視臺經(jīng)本院依法傳票傳喚拒不到庭參加訴訟，不影響本院在查清事實的基礎(chǔ)上依法作出缺席裁判。
原告雙島公司要求二被告立即停止不正當競爭行為，于法有據(jù)，本院予以支持。本案僅查明在重慶電視臺、黑龍江電視臺、吉林電視臺衛(wèi)星頻道上播放過涉案的廣告，被告富立興公司應在上述三家電視臺衛(wèi)星頻道上向原告雙島公司賠禮道歉。被告重慶電視臺亦應在其衛(wèi)星頻道上向雙島公司賠禮道歉。原告雙島公司要求二被告連帶賠償經(jīng)濟損失500 000元及合理費用55 000元，但其提供的相關(guān)證據(jù)不足，難以證明損失的數(shù)額以及與涉案廣告的因果關(guān)系，本院對其賠償數(shù)額要求不予全額支持?？紤]涉案廣告的播出時間、范圍以及可能給原告雙島公司帶來的損害等因素，將由于重慶電視臺衛(wèi)星頻道播出富立興公司廣告的行為給雙島公司造成的損失包括合理費用（考慮到原告公證、聘請律師勢必支付一定的費用）酌定為35 000元，二被告對此應承擔連帶責任。對于被告富立興公司在黑龍江電視臺、吉林電視臺衛(wèi)星頻道播出涉案廣告給原告雙島公司造成的損失，酌定為60 000元，被告富立興公司對此承擔償付責任。
被告富立興公司辯稱原告雙島公司亦進行了虛假廣告，并侵犯了專利權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，但該辯稱不能成為其可以進行虛假廣告的合法抗辯理由，且有關(guān)是否侵犯專利權(quán)問題已經(jīng)另案處理，本院對此不予支持。
綜上所述，本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第九條、第二十條、《中華人民共和國廣告法》第二條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十條、第十二條、第十四條、第二十一條、第二十七條、第三十八條之規(guī)定，判決如下：
一、被告北京迅捷富立興科技有限公司、被告重慶電視臺立即停止涉案的不正當競爭行為；
二、自本判決生效之日起三十日內(nèi)，被告北京迅捷富立興科技有限公司、被告重慶電視臺在重慶電視臺的衛(wèi)星頻道上向原告北京雙島科技發(fā)展有限公司公開致歉（致歉內(nèi)容須經(jīng)本院審核，逾期不履行，本院將在相關(guān)媒體上公布判決主要內(nèi)容，費用由被告北京迅捷富立興科技有限公司、被告重慶電視臺連帶負擔），被告北京迅捷富立興科技有限公司并應在該期間內(nèi)在黑龍江電視臺、吉林電視臺的衛(wèi)星頻道上向原告北京雙島科技發(fā)展有限公司公開致歉（致歉內(nèi)容須經(jīng)本院審核，逾期不履行，本院將在相關(guān)媒體上公布判決主要內(nèi)容，費用由被告北京迅捷富立興科技有限公司負擔）；
三、自本判決生效之日起十日內(nèi)，被告北京迅捷富立興科技有限公司向原告北京雙島科技發(fā)展有限公司賠償經(jīng)濟損失九萬五千元，被告重慶電視臺對其中的三萬五千元承擔連帶賠償責任；
四、駁回原告北京雙島科技發(fā)展有限公司的其他訴訟請求。
案件受理費一萬零五百六十元，由原告北京雙島科技發(fā)展有限公司自行負擔三千元（已交納），由被告北京迅捷富立興科技有限公司負擔七千五百六十元（被告重慶電視臺對其中的二千六百五十元承擔連帶責任），于本判決生效之日起七日內(nèi)交納。
如不服本判決，可于判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提交副本，并交納上訴案件受理費（與一審同額），上訴于北京市第一中級人民法院。如在上訴期滿后七日內(nèi)未交納上訴案件受理費的，按自動撤回上訴處理。
審 判 長 宋魚水
代理審判員 李 穎
人民陪審員 王 強
二ΟΟ五年九月八日
書 記 員 楊德嘉
