作者：楊文斌 來源：找法網(wǎng) 日期：2012年05月26日
辯 護(hù) 詞
尊敬的審判長、審判員
湖北震邦華廣律師事務(wù)所接受被告人親屬的委托，指派我擔(dān)任本案馬軍輝的辯護(hù)人，依法出庭為其辯護(hù)，通過閱卷，參加法庭調(diào)查和控辯雙方的舉證、質(zhì)證，本辯護(hù)人認(rèn)為公訴機關(guān)指控構(gòu)成馬軍輝非法經(jīng)營罪沒有法律依據(jù)，證據(jù)不足，指控依法不能成立。現(xiàn)依據(jù)本案事實和法律提出如下辯護(hù)意見。
一、 經(jīng)過庭審調(diào)查查明本案的基本事實。
1、2011年8月21 日凌晨五點被告人馬軍輝駕駛豫KCM955號依威柯汽車在建始紅巖寺下高速時被恩施市煙草專賣局?jǐn)r截，當(dāng)場查獲其運輸軟紅金龍900條、軟九洲1560條，經(jīng)湖北省煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗站鑒定為假冒偽劣卷煙，涉案價值132660元。被告人馬軍輝無煙草運輸許可證運輸煙草制品的實事，辯護(hù)人對此予以認(rèn)可。
2、公訴機關(guān)沒有舉證證明被告人馬軍輝有生產(chǎn)、銷售假冒偽劣卷煙、或非法經(jīng)營行為。被告人馬軍輝交待該批貨物系王俊峰由雇請本人幫忙運輸，并提供了王俊峰的電話及地址，但公安機關(guān)并未對此進(jìn)行查證。公安機關(guān)對該批假冒偽劣卷煙生產(chǎn)銷售方是誰？購買方是誰，購進(jìn)價格是多少，銷售價格是多少均未查明。也沒有證據(jù)證明被告人馬軍輝有生產(chǎn)、銷售假冒偽劣卷煙、或無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品的非法經(jīng)營行為。
3、公訴機關(guān)沒有證據(jù)證明被告人馬軍輝“明知” 是他人非法經(jīng)營煙草專賣品而運輸。雖然被告人馬軍輝在煙草執(zhí)法人員詢問時曾承認(rèn)知道運輸?shù)氖菬?，在恩施市公安局的口供如實供述該批貨物是受王俊峰委托運輸?，F(xiàn)被告人馬軍輝當(dāng)庭辯稱對運輸?shù)呢浳锊⒉恢朗羌倜皞瘟訜煵葜破罚淌略V訟法第四十六條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其它證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和判處刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和判處刑罰” 。為了避免簡單地肯定或者否定被告人供述的證明價值，兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二十二條確立了被告人翻供后其認(rèn)罪供述的采信規(guī)則。本案其他被告人樊勇、證人孫飛在恩施市煙草專賣局和恩施市公安局的多次口供和證言中均未證明被告人馬軍輝明知是他人非法經(jīng)營煙或假煙而運輸。如果被告人翻供后始終不供認(rèn)，且無其他證據(jù)能夠印證其供述，則不能采信其認(rèn)罪供述。
二、恩施市煙草專賣局與恩施市公安局對被告人馬軍輝無證運輸卷煙不具有管轄權(quán)，兩機關(guān)對此案進(jìn)行調(diào)查、偵察所取得證據(jù)無效不能作為定案證據(jù)。
1、恩施州煙草專賣局恩州煙轄【2011】第08號指定管轄通知書違反行政法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)無效。從事實上看，馬軍輝無證運輸卷煙從河南漯河市舞陽縣到建始縣的事實，根本沒有發(fā)生在恩施市行政管轄范圍區(qū)域內(nèi)，恩施市煙草專賣局對此安不具有管轄權(quán)。建始縣煙草專賣局對此案具有不可爭辯的管轄權(quán)。從指定管轄通知書本身來看，一是指定通知書開具的時間是2011年8月19日，而州煙草專賣局將還未發(fā)生的本案，本案發(fā)生時間在2011年8月20 日，指定給恩施市煙劃專賣局管轄是嚴(yán)重的違法行為。二是根據(jù)馬軍輝無證運輸卷煙與恩（市）煙立【2011】第275號涉煙案不具有關(guān)聯(lián)性。三是指定管轄理由錯誤，指定通知書指定的理由是“需到建始境內(nèi)辦理” 而根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十一條規(guī)定：“對管轄發(fā)生爭議的，報請共同的上一級行政機關(guān)指定管轄?！倍?始縣煙草專賣局與恩施市煙草專賣局并未就此案管轄發(fā)生爭議并未報州煙草專賣局指定。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三條、十五條、二十條、二十一條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由建始縣煙草專賣局管轄，而州煙草專賣局的指定管轄沒有法律依據(jù)、指定錯誤，指定通知書不具有法律效力，恩施市煙草專賣局馬軍輝無證運輸卷煙不具有管轄權(quán)。
2、恩施市公安局對被告人馬軍輝非法經(jīng)營案不具有管轄權(quán)。馬軍輝無證運輸卷煙從河南漯河市舞陽縣到建始縣的事實，根本沒有發(fā)生在恩施市行政管轄范圍區(qū)域內(nèi)。恩施市既不是犯罪行為地也不是犯罪結(jié)果所在地。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十三條、八十六條規(guī)定，恩施市公安局在接到移送案件，應(yīng)當(dāng)對案件管轄進(jìn)行審核，沒有管轄權(quán)的應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的公安機關(guān)立案偵察。因此，恩施市公安局對被告人馬軍輝非法經(jīng)營案不具有管轄權(quán)，對此案立案偵察所取得的證據(jù)無效，不應(yīng)當(dāng)作為定案證據(jù)采納。
三、公訴機關(guān)指控被告人馬軍輝無證運輸煙草專賣品犯非法經(jīng)營罪沒有法律依據(jù)。
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指自然人或單位，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。故意從事非法經(jīng)營活動是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的基本構(gòu)成要件。對于何謂“非法經(jīng)營活動”， 《中華人民共和國刑法》第225條有明確規(guī)定，即（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。“非法經(jīng)營”是個大概念，具體需要專門法進(jìn)行具體明確，這在刑法理論中被稱為“刑法指引。涉及到本案，“刑法指引”到二部相關(guān)法律、行政法規(guī)，分別《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》。
1、《煙草專賣法》在“法律責(zé)任”一章中對違反煙草專賣的違法行為，規(guī)定了兩種處理方式，即行政處罰和刑事處罰。主要的處罰方式是行政罰，對刑事處罰，有明確的范圍規(guī)定。為使法庭全面分析準(zhǔn)確分清罪與非罪的界限，本律師列出全部有刑事罰則的法條：
第36條：生產(chǎn)銷售假冒商標(biāo)煙草制品的；
第38條：倒賣煙草專賣品，構(gòu)成投機倒把罪的；
第39條：偽造、變造、買賣煙草專賣許可證和準(zhǔn)運證；
第40條；走私煙草制品；
第41條：暴力對抗煙草執(zhí)法；
第42條：執(zhí)法人員私分罰沒煙草；
第43條；執(zhí)法人員徇私舞弊。
除了這七種行為可以定罪外，《煙草專賣法》沒有規(guī)定其他犯罪。而對無證運輸煙草專賣品的行為，不屬于以上的七種行為，根據(jù)罪刑法定原則，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。如果擴大解釋，就是違反了“罪刑法定”的基本原則。
刑法指引中，只指引到“投機倒把罪”，沒有指引到“非法經(jīng)營罪”。在刑法修改取消投機倒把罪后，煙草經(jīng)營問題，其實已經(jīng)沒有刑法規(guī)范可以調(diào)整。按照“罪刑法定”原則，也不能類推，不能將《煙草專賣法》中的指引，自然轉(zhuǎn)移為“非法經(jīng)營罪”。
2、《煙草專賣法》和《煙草專賣法實施條例》對無證運輸煙草專賣品的處理有明確的規(guī)定，無證運輸構(gòu)不成違法，不受行政處罰，更構(gòu)不成刑事犯罪。
非法經(jīng)營罪是指自然人或單位，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。故意從事非法經(jīng)營活動是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的基本構(gòu)成要件。對于何謂“非法經(jīng)營活動”， 《中華人民共和國刑法》第225條沒有明確規(guī)定，“非法經(jīng)營”是個大概念，具體需要專門法進(jìn)行具體明確，這在刑法理論中被稱為“刑法指引。涉及到本案，“刑法指引”到二部相關(guān)法律、行政法規(guī)，分別是《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》。
在開庭前，本辯護(hù)人認(rèn)真地查閱了《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》，其中對涉及到煙草問題可能被追究刑事責(zé)任的共涉及到7個方面的行為事項，如果僅僅是運輸煙草制品，至多也只是行政處罰，無論在何種情況下均構(gòu)不成犯罪。根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”、“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，公訴機關(guān)將本案當(dāng)成刑事案件來追究，是沒有任何法律依據(jù)的。
根據(jù)《煙草專賣法》的規(guī)定，對無證運輸煙草專賣品的，只有在“明知”的情況下，才受到行政處罰；對于“不明知”的，沒有給予處罰的規(guī)定。本案馬軍輝并不“明知”，連行政處罰都夠不上，絕對構(gòu)不成刑事案件。
《中華人民共和國煙草專賣法》第31條規(guī)定：“無準(zhǔn)運證或者超過準(zhǔn)運證規(guī)定的數(shù)量托運或者自運煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以罰款，可以按照國家規(guī)定的價格收購違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品和違法所得。 承運人明知是煙草專賣品而為無準(zhǔn)運證的單位、個人運輸?shù)?，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處罰款”。
《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第55條規(guī)定：“ 承運人明知是煙草專賣品而為無準(zhǔn)運證的單位、個人運輸?shù)?，沒收違法所得，可以并處違法運輸?shù)?nbsp; 煙草專賣品價值百分之十以上百分之二十以下的罰款?！?div style="height:15px;">
從以上法律規(guī)定可以清楚地看出與本案密切相關(guān)的兩個問題：
1、對承運人進(jìn)行行政處理的前提條件，必須是“承運人明知是煙草專賣品而為無準(zhǔn)運證的單位、個人運輸”，由此說明，運輸者在不“明知”的情況下，即使誤運了煙草制品，不以違法追究的；
2、承運人即使是在明知的情況下進(jìn)行運輸，所受的處罰只是“沒收違法所得，可以并處違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品價值百分之十以上百分之二十以下的罰款?！苯^對不能將此當(dāng)成刑事犯罪來追究。
《煙草專賣法》是國家對煙草制品種植、銷售、運輸?shù)纫幌盗袉栴}的特別法，其中對構(gòu)成犯罪的事項作了專門的規(guī)定，并沒有將運輸煙草制品的行為當(dāng)成犯罪處理。即使是故意運輸，也只是受行政處罰、沒收所得。對本案而言，馬軍輝在不知情的情況下運輸了假煙，根據(jù)國家《煙草專賣法》的規(guī)定，馬軍輝不應(yīng)當(dāng)受到任何法律的處罰，更不應(yīng)當(dāng)因此被追究刑事責(zé)任。本案明顯構(gòu)不成刑事犯罪。
四、公訴機關(guān)指控被告人馬軍輝犯非法經(jīng)營罪不能成立。
1、關(guān)于非法經(jīng)營犯罪的客觀要件問題。
根據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定和最高人民法院、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款的規(guī)定“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！蔽唇?jīng)許可非法經(jīng)營煙草而構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，應(yīng)當(dāng)是指“未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品”，即無生產(chǎn)許可證而生產(chǎn)、無批發(fā)許可證而批發(fā)、無零售許可證而零售的行為，也就是說，該罪的客觀要件表現(xiàn)形式必須是無證經(jīng)營才能構(gòu)成。這里沒有規(guī)定無證運輸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的規(guī)定。
2、關(guān)于非法經(jīng)營共犯的“明知”主觀要件問題。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任?！敝阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道他人在無證經(jīng)營煙草，仍提供車輛和運輸，用于幫助非法經(jīng)營煙草制品的，才應(yīng)認(rèn)定為共犯。也就是說，構(gòu)成該罪的共犯應(yīng)當(dāng)同時具備兩個主觀要件：一是必須是知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人在無證經(jīng)營煙草；二是主觀目的必須是為了幫助他人無證經(jīng)營，沒有規(guī)定為沒有準(zhǔn)運證運輸煙草制品就構(gòu)成共犯。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》第二條關(guān)于“明知”規(guī)定是：
““明知”，是指知道或應(yīng)當(dāng)知道。有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“明知”： 1、以明顯低于市場價格進(jìn)貨的； 2、以明顯低于市場價格銷售的； 3、銷售假冒煙用注冊商標(biāo)的煙草制品被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的； 4、其他可以認(rèn)定為明知的情形?！?div style="height:15px;">
本案中，無任何證據(jù)證明被告人馬軍輝知道或者應(yīng)當(dāng)知道其他被告人是在無證經(jīng)營煙草，也無任何證據(jù)證明被告人馬軍輝駕駛運輸車輛是幫助其他被告人無證經(jīng)營煙草制品。庭審證據(jù)表明，事實上被告人馬軍輝只是受雇運輸，并不知道其他人是否在非法經(jīng)營，因為他連所承運是什么貨物都不知道，至于這批貨物是在哪購買的、購買價格是多少，準(zhǔn)備賣給誰、賣出價是多少更是無從知曉，更不是為了幫助其他人非法經(jīng)營。對于本案涉及的非法經(jīng)營行為被告人馬軍輝事前既無共謀、也沒有想事后分臟，更未參與無證經(jīng)營的過程。因此，被告人馬軍輝不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪的共犯。
綜上，辯護(hù)人懇請合議庭以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅持無罪推定的原則，本著審慎、公正的法治精神，不受個別部門利益的影響和干擾，依照《刑事訴訟法》第162條之規(guī)定依法對被告人馬軍輝作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
1、假設(shè)被告人馬軍輝無煙草運輸許可證運輸假冒偽劣卷煙的行為構(gòu)成犯罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，可以同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營罪。根據(jù)第五條規(guī)定“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！毙袨槿说男袨橥瑫r觸犯數(shù)個罪名所代表的數(shù)個性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成，這就構(gòu)成了想象競合犯。我國刑法理論認(rèn)為，對想象競合犯，應(yīng)采取“從一重罪處斷”的原則，按行為所觸犯的數(shù)個罪名中法定刑最重的罪名定罪處刑。第五條的規(guī)定想象競合犯的處理規(guī)定。
2、何謂“重罪”？在確定重罪之前，應(yīng)對各罪的法定刑進(jìn)行比較。按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的順序確定重刑。附加刑，即罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治 權(quán)利、驅(qū)逐出境。對于量刑幅度，應(yīng)根據(jù)實際情況以上限高者或下限高者計。根據(jù)刑法第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最高法定刑為“處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)” 根據(jù)刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪的最高法定刑為“處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)” 最高為有期徒刑十五年，根據(jù)刑法第二百一十四條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的最高法定刑為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。由上可見，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最高法定刑為無期徒刑最重。
3、根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最高法定刑為無期徒刑最重，公訴機關(guān)對被告人馬軍輝應(yīng)當(dāng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪起訴而不應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪起訴。
