實(shí)際施工人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條等相關(guān)規(guī)定，向違法分包人或轉(zhuǎn)包人主張工程款，并要求發(fā)包人在欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)舉證規(guī)則，實(shí)際施工人需要舉證證明其符合實(shí)際施工人的情形，包括違法分包、非法轉(zhuǎn)包或掛靠等施工合同無(wú)效的工程承包人。司法實(shí)踐中，如何證明屬于實(shí)際施工人？筆者結(jié)合最高院相關(guān)案例進(jìn)行了總結(jié)，供實(shí)務(wù)參考。
勝訴案例
案例一 石門(mén)縣城建房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū) (2017)最高法民申1352號(hào)
裁判摘要：
本院經(jīng)審查認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無(wú)效。根據(jù)原審法院查明，2011年1月16日，城建公司與五建公司按照邀標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》之前，鄧文年已與城建公司訂立《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，并實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工。施工過(guò)程中，鄧文年自行組織人員、資金完成涉案工程施工建設(shè)并通過(guò)竣工驗(yàn)收。鄧文年以項(xiàng)目經(jīng)理名義與五建公司簽訂的管理費(fèi)上交合同也明確約定，五建公司只按一定比例收取管理費(fèi)，由鄧文年承擔(dān)施工過(guò)程中的安全、傷亡事故及債權(quán)債務(wù)全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。五建公司委派協(xié)助施工的技術(shù)人員工資，亦由鄧文年支付。截止本案訴訟之前，城建公司已向鄧文年支付工程款14231580元。原審法院綜合本案事實(shí)認(rèn)定鄧文年系借用五建公司資質(zhì)承建涉案工程的實(shí)際施工人，并由此認(rèn)定涉案合同無(wú)效，符合法律規(guī)定。
案例二 花海明、蔣思軍與南通清華建設(shè)工程有限公司、南通清華建設(shè)工程有限公司鹽城分公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書(shū) (2017)最高法民申255號(hào)
裁判摘要：
本院經(jīng)審查認(rèn)為，關(guān)于花海明和蔣思軍是否均為涉案工程的實(shí)際施工人的問(wèn)題。本案中南世紀(jì)城項(xiàng)目土方等工程，雖由花海明代表清華公司、清華公司鹽城分公司與中南公司簽訂施工合同，但因花海明能夠證明在上述合同的履行過(guò)程中，主要由其個(gè)人墊付資金、調(diào)度機(jī)械、接收工程進(jìn)度款、繳納稅款并持有涉案工程完整施工資料，且清華公司、中南公司均確認(rèn)花海明實(shí)際負(fù)責(zé)施工，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定花海明為涉案工程的實(shí)際施工人。
關(guān)于蔣思軍是否同為涉案工程實(shí)際施工人的問(wèn)題，本院認(rèn)為，從鹽城市公安局城南新區(qū)分局向戚玉奎、胡玉連等三十人所作詢(xún)問(wèn)筆錄的內(nèi)容看，蔣思軍為涉案工程租用了部分施工機(jī)械，聘用了施工人員，并且有關(guān)人工、機(jī)械費(fèi)用均由蔣思軍負(fù)責(zé)結(jié)算。該筆錄是在公安機(jī)關(guān)調(diào)處治安糾紛的過(guò)程中形成，依法可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。該筆錄所反映的內(nèi)容，能夠證明蔣思軍在涉案工程中的身份已不是普通的組織和管理人員。此外，從2012年8月17日花海明和蔣思軍的對(duì)賬情況看，花海明并不否認(rèn)蔣思軍在涉案工程中有資金投入，雙方僅是對(duì)如何結(jié)算產(chǎn)生爭(zhēng)議。清華公司作為涉案工程的承包人，花海明作為施工現(xiàn)場(chǎng)代表，均應(yīng)當(dāng)知道蔣思軍在施工中租用施工機(jī)械、聘用人員及墊資施工的事實(shí)，但雙方均未能對(duì)蔣思軍在涉案工程中的上述行為作出合理解釋。按照通常的社會(huì)觀念，實(shí)際施工人是指獨(dú)立于發(fā)包方和承包方之外的、實(shí)際承擔(dān)了施工任務(wù)的人。在花海明和蔣思軍均有證據(jù)證明自己為涉案工程的實(shí)際施工人，但均無(wú)證據(jù)證明對(duì)方不是實(shí)際施工人的情況下，原審判決認(rèn)定蔣思軍在涉案工程的部分施工階段應(yīng)屬于與花海明存在合作關(guān)系的實(shí)際施工人，符合本案實(shí)際情況。
敗訴案例
案例一 孫基安、河北建設(shè)集團(tuán)天辰建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)(2017)最高法民申1819號(hào)
裁判摘要：
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查的關(guān)鍵問(wèn)題是孫基安是否是涉案工程的實(shí)際施工人。從一、二審的證據(jù)情況來(lái)看，孫基安與天辰公司、王宏未簽訂書(shū)面的施工協(xié)議，其實(shí)際施工人身份也沒(méi)有得到天辰公司及王宏的認(rèn)可。孫基安提供的進(jìn)賬單、現(xiàn)金支出憑證、收據(jù)、證人證言及《北苑華堂工程施工總承包協(xié)議》、《工程概況表》等證據(jù)僅能證明其參與管理了涉案工程，但不足以證明其直接與天辰公司或發(fā)包人建立了施工關(guān)系或結(jié)算關(guān)系。關(guān)于孫基安提出的一、二審認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證或系偽造的問(wèn)題，因無(wú)相應(yīng)證據(jù)加以證實(shí)，本院不予支持。綜上，孫基安提供的證據(jù)不足以證明其是涉案工程的實(shí)際施工人，二審判決駁回其訴訟請(qǐng)求，認(rèn)定事實(shí)及適用法律均無(wú)不當(dāng)。
案例二 蔣基軍、李興潔建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū) (2016)最高法民申3111號(hào)
裁判摘要：
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為蔣基軍、李興潔是否為案涉工程的實(shí)際施工人。
案涉《建設(shè)工程施工合同》系濂溪建筑公司與港口區(qū)房地產(chǎn)公司簽訂，落款加蓋濂溪建筑公司公章。該合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效，在實(shí)際履行合同過(guò)程中，濂溪建筑公司與港口區(qū)房地產(chǎn)公司進(jìn)行結(jié)算，并接受港口區(qū)房地產(chǎn)公司的付款，因此，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定濂溪建筑公司系案涉工程承包人同時(shí)亦是實(shí)際施工人。蔣基軍、李興潔主張自己是案涉工程實(shí)際施工人，對(duì)此本院認(rèn)為：
一、就蔣基軍、李興潔提交的證據(jù)而言，其一，朱繼德的證明，屬于證人證言，因其本人未到庭接受質(zhì)詢(xún)，真實(shí)性無(wú)法查實(shí)，原審法院不予采納并無(wú)不當(dāng)；其二，《工程結(jié)算審核報(bào)告書(shū)》、《建設(shè)工程結(jié)算協(xié)議書(shū)》雖然有蔣基軍、李興潔的簽字，但該結(jié)算是以濂溪建筑公司與港口區(qū)房地產(chǎn)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》為基礎(chǔ)的，蔣基軍、李興潔并不具有以自己名義結(jié)算的資格，這點(diǎn)從《工程結(jié)算審核報(bào)告書(shū)》、《建設(shè)工程結(jié)算協(xié)議書(shū)》上加蓋了濂溪建筑公司駐防城港辦事處公章亦可得到印證，蔣基軍、李興潔僅是經(jīng)辦人，該結(jié)算的行為后果歸屬于濂溪建筑公司。雖然蔣基軍、李興潔稱(chēng)結(jié)算時(shí)濂溪建筑公司已經(jīng)注銷(xiāo)，但并未舉證證明其與港口區(qū)房地產(chǎn)公司結(jié)算時(shí)已告知對(duì)方公司注銷(xiāo)，相反，其在結(jié)算時(shí)仍是以濂溪建筑公司的名義進(jìn)行，故并不能因此認(rèn)定港口區(qū)房地產(chǎn)公司認(rèn)可蔣基軍、李興潔系案涉工程實(shí)際施工人；其三，蔣基軍、李興潔原審提交的多份請(qǐng)示報(bào)告，是其單方提交的請(qǐng)示，且從內(nèi)容來(lái)看，多是以濂溪建筑公司工程隊(duì)的名義提交，并不能以此證明港口區(qū)房地產(chǎn)公司認(rèn)可蔣基軍、李興潔是案涉工程實(shí)際施工人；其四，蔣基軍、李興潔提交港口區(qū)房地產(chǎn)公司《關(guān)于請(qǐng)求審定并撥款解決漁洲城龍山南路道路及排污工程款利息的請(qǐng)示》中雖然提及蔣基軍、李興潔，但該請(qǐng)示中提及的施工單位是濂溪建筑公司；最后，關(guān)于蔣基軍、李興潔提交的陳愛(ài)華、蔣基軍、李興潔三人的身份證明的問(wèn)題，無(wú)論三人是否為濂溪建筑公司工作人員，均不能推翻濂溪建筑公司出具的授權(quán)委托書(shū)，三人基于濂溪建筑公司委托從事相應(yīng)的活動(dòng)，故該三份證據(jù)不能證明蔣基軍、李興潔系案涉工程實(shí)際施工人。
二、關(guān)于蔣基軍、李興潔主張港口區(qū)房地產(chǎn)公司提交的兩份委托書(shū)及收款收據(jù)證明其是案涉工程實(shí)際施工人的問(wèn)題，其一，1996年2月5日濂溪建筑公司駐防城港辦事處出具的第一份委托書(shū)，內(nèi)容為，濂溪建筑公司駐防城港辦事處委托陳愛(ài)華為法人代表，同時(shí)免去賴(lài)錦林前期委托的法人資格；2002年9月6日濂溪建筑公司駐防城港辦事處出具的第二份委托書(shū)，內(nèi)容為濂溪建筑公司駐防城港辦事處委托李興潔、蔣基軍為案涉工程法人代表。這兩份委托書(shū)證明，蔣基軍、李興潔參與追索案涉工程的工程款，是基于濂溪建筑公司的授權(quán)，是在濂溪建筑公司授權(quán)下行使的職務(wù)行為，其行為的權(quán)利義務(wù)均歸于該公司，而非蔣基軍、李興潔個(gè)人；其二，9張收款收據(jù)上，均加蓋了濂溪建筑公司駐防城港辦事處公章，證明陳愛(ài)華、蔣基軍、李興潔是代公司收款。因此，該兩份證據(jù)亦不能證明蔣基軍、李興潔為案涉工程實(shí)際施工人。
三、蔣基軍、李興潔提交的前述證據(jù)都系案涉工程施工結(jié)束后形成，而對(duì)于蔣基軍、李興潔實(shí)際完成施工行為的證據(jù)，包括施工工人證人證言、施工人員工資發(fā)放憑證、施工物資供貨協(xié)議、材料支付憑證、施工簽證、施工日記、施工過(guò)程中的來(lái)往函件等證據(jù)，這些都應(yīng)當(dāng)保存在施工人手中，但直至申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g，蔣基軍、李興潔均未向法院提交，即蔣基軍、李興潔無(wú)證據(jù)證明其實(shí)際完成了案涉工程的施工。
案例三 九冶建設(shè)有限公司與喻建方、咸陽(yáng)科通信息技術(shù)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書(shū) (2016)最高法民申2163號(hào)
裁判摘要：
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：喻建方主張其是案涉工程實(shí)際施工人是否成立。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》等相關(guān)法律規(guī)定，實(shí)際施工人一般是指借用他人資質(zhì)、掛靠他人以及違法轉(zhuǎn)包和違法分包等無(wú)效合同中的施工人，他取代原承包人并實(shí)際履行其與發(fā)包人的建設(shè)工程施工合同，與發(fā)包人形成了事實(shí)上的合同關(guān)系。其是否直接與發(fā)包方簽訂合同、獨(dú)立施工、獨(dú)立結(jié)算是判斷其是否為實(shí)際施工人的關(guān)鍵。彩虹公司作為發(fā)包方與承包方九冶公司簽訂了案涉4項(xiàng)工程的建設(shè)工程施工合同，依據(jù)合同約定工程款由彩虹公司支付給九冶公司，彩虹公司已按照合同約定直接向九冶公司支付工程款。彩虹公司不認(rèn)可喻建方的實(shí)際施工關(guān)系、九冶公司與科通公司之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系。九冶公司認(rèn)可承包的案涉工程轉(zhuǎn)包給科通公司，交由科通公司進(jìn)行施工。九冶公司稱(chēng)付款240萬(wàn)元給喻建方，是受科通公司委托付款，喻建方不能證明其與九冶公司有合同關(guān)系。科通公司認(rèn)為喻建方僅是涉案工程項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，受該公司委托全權(quán)管理工程施工，雖獨(dú)立施工但并非實(shí)際施工人。喻建方未能提供其與科通公司存在轉(zhuǎn)包關(guān)系的相關(guān)協(xié)議，亦未能提供有效證據(jù)證明其對(duì)涉案工程獨(dú)自投入資金，其購(gòu)置施工材料、發(fā)放農(nóng)民工工資的資金均來(lái)源于科通公司或由科通公司委托九冶公司匯入喻建方銀行賬戶(hù)的資金。并且，在科通公司停止匯入資金后，喻建方簽字確認(rèn)的材料款、工資款等均由科通公司支付。現(xiàn)有證據(jù)表明科通公司對(duì)涉案工程有資金投入，且涉案工程的承包人九冶公司僅認(rèn)可科通公司的實(shí)際施工人身份，不認(rèn)可喻建方的實(shí)際施工人身份。因此，涉案工程施工人應(yīng)為科通公司。喻建方提出其與科通公司無(wú)勞動(dòng)合同關(guān)系，其不僅是涉案工程項(xiàng)目經(jīng)理，還是實(shí)際施工人，雙方口頭約定，科通公司只收取16%的管理費(fèi)，證據(jù)并不充分。一、二審裁定認(rèn)為喻建方并非涉案工程的實(shí)際施工人，其不是涉案工程款的利害關(guān)系人，依法不具有原告主體資格，并無(wú)不當(dāng)。
總結(jié)
司法實(shí)踐中，如果實(shí)際施工人提供的證據(jù)不足以證明其為實(shí)際施工人，按照舉證規(guī)則，將面臨敗訴的法律后果。結(jié)合上述最高院相關(guān)案例，筆者認(rèn)為，欲證明屬于實(shí)際施工人需準(zhǔn)備的證據(jù)材料一般應(yīng)包括：
1、與發(fā)包人、分包人或轉(zhuǎn)包人存在合同關(guān)系的證據(jù)，如施工合同、內(nèi)部承包協(xié)議、轉(zhuǎn)包協(xié)議等。
2、實(shí)際獨(dú)立完成施工行為的證據(jù)，具體包括向施工人員工資發(fā)放憑證、材料采購(gòu)支付憑證等獨(dú)自投入資金的證據(jù)；施工工人證人證言、施工物資供貨協(xié)議、調(diào)度機(jī)械、施工簽證、施工日記、施工過(guò)程中的來(lái)往函件等涉案工程完整施工資料。
3、獨(dú)立結(jié)算的證據(jù)，如接收工程進(jìn)度款、繳納稅款等證據(jù)。
實(shí)踐當(dāng)中，作為實(shí)際施工人應(yīng)注意與發(fā)包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書(shū)面協(xié)議，明確雙方關(guān)于工程施工的權(quán)利義務(wù)，并保存好獨(dú)立施工的完整的項(xiàng)目資料、獨(dú)立結(jié)算的證據(jù)等足以證明屬于實(shí)際施工人的材料，以便于主張權(quán)利。
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