文/李曙光 中國政法大學(xué)教授、法大破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心主任
2015年的中央經(jīng)濟工作會議提出，要“引領(lǐng)經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)，要努力實現(xiàn)多方面工作重點轉(zhuǎn)變。推動經(jīng)濟發(fā)展，要更加注重提高發(fā)展質(zhì)量和效益。穩(wěn)定經(jīng)濟增長，要更加注重供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革”，“要依法為實施市場化破產(chǎn)程序創(chuàng)造條件，加快破產(chǎn)清算案件審理”，“要盡可能多兼并重組、少破產(chǎn)清算，做好職工安置工作。要嚴(yán)格控制增量，防止新的產(chǎn)能過?！?。
中央經(jīng)濟工作會議第一次把供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革與實施市場化破產(chǎn)程序提到了議事日程。供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的核心是對市場進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，去產(chǎn)能、去負債、去杠桿、去庫存，煥發(fā)市場的內(nèi)在動力，優(yōu)化勞動力、土地、資本和技術(shù)的配置，使國家順利度過“三期疊加”階段，推動經(jīng)濟長期發(fā)展。
需要強調(diào)的是，經(jīng)濟改革的推動力最終來自好的制度及其實施，經(jīng)濟發(fā)展中的矛盾及問題的解決必須在制度變革中尋找，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重心在于提供市場化的制度供給。這些制度包括新的財稅制度、金融制度、戶籍制度、生育制度、農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度、養(yǎng)老制度等激活市場要素的一系列市場經(jīng)濟法治制度。在這些制度中，又以市場化的破產(chǎn)制度最為重要，是治愈當(dāng)前經(jīng)濟腫瘤的一劑治本良方。
破產(chǎn)法對供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革的重要性
在所有的市場制度供給中，破產(chǎn)制度是最重要的制度，資源的市場配置、公平競爭與優(yōu)勝劣汰，都以破產(chǎn)制度為核心。沒有以破產(chǎn)制度為核心的市場退出機制，給市場帶來的最大后果是——信用垃圾的累積，信用血管的堵塞，以致交易費用高昂，交易主體沒有穩(wěn)定預(yù)期以及市場的主要輸血者——債權(quán)人利益得不到保障。
信用是完成資源配置與市場交易的基本前提。沒有信用便沒有市場。
在單純依靠需求發(fā)展經(jīng)濟的時代，在資源配置與市場交易中起主要作用的是政府，政府信用成為市場信用與交易的基石。與任何組織與龐大財團相比，政府在公信力上都具有無與倫比的優(yōu)勢，然而這種信用優(yōu)勢放在市場交易中就是一把雙刃劍，即政府不僅要扮演市場交易的裁判角色，也要扮演市場交易的背書角色。在經(jīng)濟上行時，因為政府信用度高，政府干預(yù)下的投融資和經(jīng)營活動都較為順暢，可以加速推動產(chǎn)業(yè)與經(jīng)濟的發(fā)展；而在經(jīng)濟下行時，所有的市場主體都向政府伸出求助之手，即便經(jīng)營難以為繼、資產(chǎn)負債嚴(yán)重的企業(yè)也希望在政府信用的庇護下繼續(xù)茍延殘喘，這使得市場公平競爭與信用交易的訊號紊亂，市場無法出清，以致資源配置倒配錯配亂配現(xiàn)象疊生，由此產(chǎn)生一批無商業(yè)信用的市場垃圾，濫用政府信用產(chǎn)生的市場信用垃圾拖慢了整個經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的速度，讓市場難以憑借良性的競爭推進經(jīng)濟發(fā)展與解決結(jié)構(gòu)問題，市場無法提供穩(wěn)定的可以重復(fù)的交易預(yù)期。
另外一種信用垃圾與政府信用無關(guān)，主要來自民間借貸模式。當(dāng)前，諸多民間借貸模式類似于“龐氏騙局”，借貸資金僅僅停留在借貸市場空轉(zhuǎn)，一旦形成會如黑洞一樣吸引眾多資金聚集，讓投資者深陷“利滾利”的游戲難以退出。這種民間信用垃圾同樣和單純依靠需求側(cè)的經(jīng)濟發(fā)展模式息息相關(guān)，這一點將在下文展開討論。
要種莊稼，先去雜草。在當(dāng)前環(huán)境下，如果想讓市場在資源配置中起決定性作用，公平競爭、誠信交易進入良性循環(huán)，當(dāng)務(wù)之急便是清除市場信用垃圾，無論它們是來自政府信用還是民間信用，如果無法建立有信用的市場環(huán)境，一切供給側(cè)的改革都會受阻。而清除的辦法就是供給積極的市場退出機制，讓破壞市場信用鏈條的經(jīng)營者交易者及時退場。
“僵尸企業(yè)”的經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)
從政策面來說，“僵尸企業(yè)”是指已停產(chǎn)或半停產(chǎn)、連年虧損、資不抵債、靠銀行續(xù)貸或政府補貼維持經(jīng)營，應(yīng)該破產(chǎn)清算但又沒有破產(chǎn)清算的企業(yè)。這些企業(yè)以國有企業(yè)為主，它們或以吸食銀行貸款和政府資金為生，或以逃避債務(wù)、茍延殘喘為務(wù)，它們留在市場之中，不僅會擾亂市場交易秩序，持續(xù)生產(chǎn)信用垃圾，對經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與產(chǎn)能過剩行業(yè)的調(diào)整產(chǎn)生影響，影響金融體系的下一步改革，而且還會制約經(jīng)濟增長和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。
上世紀(jì)90年代初，日本股市和房市暴跌導(dǎo)致銀行不良債權(quán)激增，日本政府努力通過追加貸款和財政輸血暫時緩解不良債權(quán)問題，使欠債公司免于被迫裁員，但結(jié)果是本應(yīng)退出市場的大量僵尸企業(yè)存活下來。政府財政支出大部分投向了幾乎無增長空間的領(lǐng)域。最后拖累日本經(jīng)濟20年，發(fā)展一直停滯不前。
從資本經(jīng)濟學(xué)上來說，所謂的“僵尸企業(yè)”是指那些虧損嚴(yán)重、產(chǎn)品沒有市場、負債比高、每股收益連續(xù)三年為負數(shù)的企業(yè)。按照這一量化指標(biāo)，我們在滬深兩市的上市公司有多達266家為僵尸企業(yè)，比例占到上市公司總數(shù)的10％，這些企業(yè)2015年三季度末負債總額合計高達1.6萬億元，2012年－2014年從資本市場募集資金高達2500億元，獲得政府補助356億元。
在法學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為僵尸企業(yè)就是那些喪失償付能力，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，已經(jīng)具備破產(chǎn)原因，達到破產(chǎn)法規(guī)定的申請破產(chǎn)的條件，但依靠借貸或補貼尚在持續(xù)運營的企業(yè)。
這些“僵尸企業(yè)”若不能及時退出市場，就會繼續(xù)衍生大量信用垃圾，誤導(dǎo)投資者與交易對手方，慫恿投機賭博，扭曲市場價格信號，污染正常的商業(yè)交易市場，使市場喪失資源配置功能。
破產(chǎn)法對處理僵尸企業(yè)的有效性
市場經(jīng)濟運行所需要的法律結(jié)構(gòu)由三部分構(gòu)成：市場準(zhǔn)入法、市場運行法和市場退出法。市場準(zhǔn)入法通過對市場主體資質(zhì)的規(guī)范保證參與市場競爭的主體的基本信用形式；市場運行法界定市場競爭的行為規(guī)則；市場退出法就是破產(chǎn)法，解決的是市場主體遭遇競爭失敗的時候如何以對整個經(jīng)濟傷害最小的方式退出市場或者實現(xiàn)重生的問題。這三個層次的法律制度構(gòu)建起一個市場經(jīng)濟的信用平臺。破產(chǎn)在經(jīng)濟上的本質(zhì)是債務(wù)人對一個或多個（通常是多個）債權(quán)人不能清償?shù)臓顟B(tài)（default），是正常的市場信用出現(xiàn)問題的狀態(tài)，破產(chǎn)法律制度正是通過對這一問題的處理，恢復(fù)受到破壞的信用體系，維護經(jīng)濟的有效運行。
市場經(jīng)濟中，債務(wù)的及時清償或債權(quán)的有效實現(xiàn)是經(jīng)濟流轉(zhuǎn)和市場信用的基礎(chǔ)，當(dāng)企業(yè)資不抵債時，已經(jīng)意味著債權(quán)人的債權(quán)不會足額清償了，如果此時對該企業(yè)破產(chǎn)清算，債權(quán)人未能收回的債權(quán)尚屬于法律分配給債權(quán)人承擔(dān)的正常的商業(yè)風(fēng)險。若不及時破產(chǎn)清算，讓一個凈資產(chǎn)為負數(shù)的企業(yè)繼續(xù)舉債，實際上就是容忍了無本經(jīng)營的投機做法，因為企業(yè)經(jīng)營管理的資產(chǎn)雖然法律上仍在其名下，但事實上應(yīng)屬于全體債權(quán)人，此時的企業(yè)僅是企業(yè)資產(chǎn)的物上管理人，其無本經(jīng)營的道德風(fēng)險和對債權(quán)人的巨大威脅是顯而易見的。在破產(chǎn)制度產(chǎn)生之初，債務(wù)人破產(chǎn)就意味著其以公開的方式承認(rèn)自己失信于債權(quán)人，并以此換得債權(quán)人的債務(wù)豁免;其破產(chǎn)記錄就是失信的不良記錄，對其社會地位和經(jīng)濟生活產(chǎn)生重要影響。這種認(rèn)識在市場經(jīng)濟實行較早的國家已成共識，并對債務(wù)人內(nèi)心具有約束與警戒作用。這種良性的社會評價體系為許多公平競爭的誠信市場交易鋪平了道路?？梢哉f，破產(chǎn)法是對中國當(dāng)下“僵尸企業(yè)”、民間借貸跑路與剛性兌付違約現(xiàn)象處置的最有效機制與法律工具。
以“僵尸企業(yè)”為例，其破產(chǎn)處置是“牽一發(fā)而動全身”的工程，是一產(chǎn)生巨大陣痛的過程。它不僅會使商業(yè)銀行等信貸主體的隱形負債顯性化，使得銀行壞賬暴露無遺，還會帶來同樣棘手的企業(yè)倒閉后的員工安置問題，像鋼企、煤企等老牌國企員工動輒成千上萬，收緊對“僵尸企業(yè)”的補貼與續(xù)貸甚至?xí)?dǎo)致有些地方經(jīng)濟暫時的衰退。這就需要我們在做出是否放手進行破產(chǎn)清算的判斷時，對“僵尸企業(yè)”的沉沒成本有一個清醒的認(rèn)識。
如果對“僵尸企業(yè)”放手進行破產(chǎn)清理，每年將會節(jié)約大量的社會資源與資金成本，從整個社會交易成本的角度，政府從破產(chǎn)清算節(jié)約的交易費用中劃撥一部分設(shè)立專項基金幫助職工度過失業(yè)困難，幫助他們再就業(yè)與創(chuàng)業(yè)，這在經(jīng)濟學(xué)上更有效率，在法律學(xué)上更加公平。
在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的推動下，對“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)清算重組仍是大勢所趨。畢竟在目前經(jīng)濟下行壓力依舊較大的背景下，部分盈利能力差、債務(wù)累累的企業(yè)無法支撐太久，長痛不如短痛，長遠看來，對“僵尸企業(yè)”實施破產(chǎn)清算或者重整不失為一種良性的最佳選擇。
中國破產(chǎn)案件受理數(shù)據(jù)分析
目前我國適用《破產(chǎn)法》解決企業(yè)退市問題的狀況并不理想。2006年，全國人大常委會審議通過了新中國歷史上第一部市場經(jīng)濟的《企業(yè)破產(chǎn)法》，這部法律自2007年6月1日開始實施。但在新破產(chǎn)法實施過程中的一個突出問題是，全國破產(chǎn)案件受理數(shù)量不但沒有增加，反而連續(xù)下降，這種反常情況使得破產(chǎn)制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的社會經(jīng)濟調(diào)整作用。對比新舊破產(chǎn)法頒布前后的破產(chǎn)案件結(jié)案數(shù)量，新破產(chǎn)法頒布后全國各級法院審理的各類破產(chǎn)案件結(jié)案數(shù)量呈明顯下滑趨勢，由《企業(yè)破產(chǎn)法》實施前的4000余件，變?yōu)?014年的2059件。適用破產(chǎn)程序的企業(yè)占所有退出市場企業(yè)的比例由2008年的3.7％，下降至2014年的不足3％。
企業(yè)退出市場的方式有行政上的注銷和吊銷及司法上的破產(chǎn)兩大類。根據(jù)國家工商總局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，近幾年，從市場退出的企業(yè)約有七八十萬家，主要通過行政上的注銷、吊銷程序退出，但通過司法破產(chǎn)清算退出市場的企業(yè)只有2000家左右。注銷、吊銷成本較低，無須經(jīng)過債權(quán)申報、債權(quán)人會議、破產(chǎn)宣告、變價和分配等繁瑣程序。而作為妥善了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債權(quán)人利益得以充分保障、實現(xiàn)市場經(jīng)濟信用并由法院為公信力背書的破產(chǎn)程序，被適用的幾率極低。以2014年企業(yè)退出市場方式的數(shù)據(jù)統(tǒng)計為例，全國企業(yè)注銷數(shù)量為505866戶，吊銷數(shù)量為214130戶，而全國法院一共審結(jié)的破產(chǎn)案件為2059件。適用破產(chǎn)程序的企業(yè)比例微乎其微，可以忽略不計。
吊銷營業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)仍應(yīng)當(dāng)進行清算，并在向工商行政管理部門進行注銷登記后方能退出市場，但仍有一些企業(yè)因為種種因素而未能向工商行政管理部門申請注銷登記。2014年，吊銷后又注銷的企業(yè)數(shù)量僅占全部企業(yè)吊銷數(shù)量的11.03％。這也是產(chǎn)生“僵尸企業(yè)”現(xiàn)象的重要原因。
破產(chǎn)難的原因
中國破產(chǎn)難的原因主要集中在以下六個方面：
第一，破產(chǎn)法體系中缺乏個人破產(chǎn)和金融機構(gòu)破產(chǎn)制度。我國目前的《企業(yè)破產(chǎn)法》只是“半部破產(chǎn)法”，尚缺個人破產(chǎn)制度。社會經(jīng)濟主體不僅包括企業(yè)，更包括億萬自然人個人。不論是有組織的企業(yè)，還是獨立的個人，都有各類各樣的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在自身的債務(wù)超過一定限度內(nèi)，都需要用一定的措施來解決負債過高或流動性短缺的問題。西方發(fā)達國家早期商業(yè)繁榮的一個重要原因是個人破產(chǎn)法的出現(xiàn)和發(fā)展，正是因為在現(xiàn)實商業(yè)活動中有了個人破產(chǎn)，才帶動了西方早期和后期成熟市場經(jīng)濟的出現(xiàn)。若沒有個人破產(chǎn)制度，破產(chǎn)法便不是完整的破產(chǎn)法。不僅債權(quán)人的債權(quán)難以有效償付，產(chǎn)生“信用垃圾”，而且債務(wù)人自身也會由于缺乏債務(wù)清理機制而陷入債務(wù)泥沼不能自拔。
此外，金融機構(gòu)也是市場主體，同樣會發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險或債務(wù)危機，也需要相應(yīng)的債務(wù)處置機制。如果對金融機構(gòu)缺乏一個清晰的關(guān)閉破產(chǎn)和清算的法律框架，那么在維護金融穩(wěn)定方面，很多做法不僅缺乏根據(jù)，更可能造成很多影響社會穩(wěn)定的事件。許多金融機構(gòu)經(jīng)營不善，虧損嚴(yán)重，極大侵害了廣大投資者與儲戶的合法權(quán)益。金融機構(gòu)破產(chǎn)機制的建立并不會損害市場的信心，相反會有助于增強金融機構(gòu)和投資者的風(fēng)險意識、調(diào)整金融業(yè)結(jié)構(gòu)、分散與規(guī)避金融業(yè)風(fēng)險，有利于良好的社會信用機制的形成和市場經(jīng)濟的有序運行。
第二，地方政府維穩(wěn)需要。《破產(chǎn)法》實施現(xiàn)狀并不令人滿意，其中一個重要原因是一些地方政府的“維穩(wěn)”心態(tài)。一些地方政府因認(rèn)為法院受理破產(chǎn)案件可能帶來社會的不穩(wěn)定而“讓”地方法院不受理，這直接造成了通過司法程序退出市場的企業(yè)數(shù)量遠遠少于行政手段的吊銷和注銷。
實際上，破產(chǎn)法不是不穩(wěn)定之源，而恰恰是社會穩(wěn)定之基。中國社會的不穩(wěn)定一部分表現(xiàn)為社會與商業(yè)信用的喪失，確實令人擔(dān)憂，但破產(chǎn)法恰恰是關(guān)于信用的基礎(chǔ)性法律，好的破產(chǎn)法有助于社會信用的提高。破產(chǎn)法從制度上提出了治惡機制，如破產(chǎn)責(zé)任，如反欺詐交易。從商業(yè)習(xí)俗上，破產(chǎn)法的作用，是降低經(jīng)濟生活中的交易成本，讓市場經(jīng)濟更有序，它有利于提高市場的公平與效率，有助于穩(wěn)定人們的預(yù)期。
第三，目前處理破產(chǎn)程序的工作機制存在問題。比如《企業(yè)破產(chǎn)法》第八章新引入的重整制度。在市場經(jīng)濟條件下，重整制度的靈魂就是談判。有效的重整制度應(yīng)該有助于降低當(dāng)事人的談判成本，充當(dāng)當(dāng)事人談判的潤滑劑。談判以意思自治為基礎(chǔ)，政府部門介入當(dāng)事人談判不存在合理性基礎(chǔ)。所以，立法的預(yù)期是重整管理人以市場中介機構(gòu)和職業(yè)人員為主導(dǎo)，通過使用其專業(yè)知識降低重整談判中的交易成本。但現(xiàn)實并非如此。在已經(jīng)受理的ST公司重整案例中，大部分案例均是政府主導(dǎo)的清算組做管理人。
行政力量影響社會經(jīng)濟生活方方面面的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，重整中涉及的復(fù)雜的法律和其他社會關(guān)系往往難以由市場力量自行調(diào)整，或者根本不存在市場，代表市場力量的中介機構(gòu)或者專業(yè)執(zhí)業(yè)者也就沒有能力主導(dǎo)重整，所以難以勝任管理人角色，也無法催生出起著市場潤滑劑作用的職業(yè)破產(chǎn)管理人。在這種政治經(jīng)濟條件下，市場化的管理人往往理性地放棄主導(dǎo)破產(chǎn)重整，主動選擇把重整主導(dǎo)權(quán)讓給政府官員。
第四，專業(yè)人員與專業(yè)法官的缺乏。關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。盡管有的法院建立了破產(chǎn)管理人名錄并從其中通過搖號方式選取破產(chǎn)管理人，但政府機構(gòu)主導(dǎo)的清算組卻是實踐中的主要模式。政府的介入在個案中或許具有一定的合理性，不過被大范圍地采用卻意味著破產(chǎn)法的非市場化運作，造成了破產(chǎn)程序的運轉(zhuǎn)專業(yè)性不強，擠壓了市場中介組織發(fā)揮作用的空間。法院監(jiān)控下平衡協(xié)調(diào)利益相關(guān)人的過程也演變?yōu)檎鲇诰S穩(wěn)和政績需要，以及保護勞動者和國家債權(quán)的需要。這勢必造成人們對適用破產(chǎn)程序的遠離趨勢，也進一步減少了普通債權(quán)人獲得清償?shù)谋壤?/p>
因此，應(yīng)該盡快設(shè)立破產(chǎn)管理局，作為信用管理者，代表政府管理市場經(jīng)濟的信用；也應(yīng)該設(shè)立獨立的破產(chǎn)法庭，確保法官專業(yè)性的提升、績效考核的公平，避免政府對破產(chǎn)案件的不當(dāng)影響。有效運作的破產(chǎn)管理局和破產(chǎn)法院有助于推動我國市場經(jīng)濟建設(shè)的進一步發(fā)展和完善。
第五，破產(chǎn)成本與收益不匹配。破產(chǎn)程序的成本包括直接成本和間接成本。前者如律師、會計師等中介人員的服務(wù)費用。例如，美國重整的法律服務(wù)費用和管理費用平均占債務(wù)人財產(chǎn)價值的3％到25％。后者是指那些常被忽略的隱性成本，如破產(chǎn)程序使得生產(chǎn)資料不能及時流通產(chǎn)生的延誤成本和破產(chǎn)程序結(jié)果的不確定性成本。例如，一項研究表明執(zhí)行美國破產(chǎn)法第11章的平均時間超過17個月。破產(chǎn)程序的收益表現(xiàn)在企業(yè)資產(chǎn)能夠及時從閑置狀態(tài)或沒有效率的狀態(tài)流向能夠發(fā)揮其最大用處的部門，提高了生產(chǎn)效率和資源配置效率。如果重整能夠成功，雇員專用資本的節(jié)約、債權(quán)人債權(quán)和股東股權(quán)的全部實現(xiàn)，以及重整后公司的價值的提升，都是破產(chǎn)程序的巨大收益的直接體現(xiàn)。
受制于歷史原因，我國破產(chǎn)立法不精細，這種立法模式不僅難以覆蓋法律實施中的現(xiàn)實問題，而且很少考慮到影響法律實施的成本收益的效率因素，如風(fēng)險、激勵、信息因素。而這些恰恰是法律實施過程中必須面對的，由此構(gòu)成我國破產(chǎn)法實施中必須面對的挑戰(zhàn)。破產(chǎn)法使得市場體制能夠處理沒有效率的企業(yè)并重新配置失去清償能力的債務(wù)人的資產(chǎn)。破產(chǎn)法的經(jīng)濟功能之一，就是降低社會成本并提高社會的競爭力。這種重新配置的效率，直接依賴于市場的完備程度。否則會造成資源的浪費并引發(fā)一系列的社會問題。雖然我國已經(jīng)確立了市場在資源配置中起決定性作用，但是發(fā)達、完備的實物資本要素市場和人力資本要素市場的建設(shè)還有待加強，社會信用體系還有待完善，這些均會影響破產(chǎn)成本與收益的匹配。
第六，文化傳統(tǒng)與商業(yè)習(xí)慣因素。雖然破產(chǎn)法在我國早已制定實施，但我國傳統(tǒng)觀念認(rèn)為“破產(chǎn)”是件不吉利的事情，人們會盡可能通過其他途徑而非破產(chǎn)程序解決債權(quán)債務(wù)問題。
社會公眾包括政府官員和企業(yè)家等對破產(chǎn)制度的功能仍認(rèn)識不足，沒有真正理解破產(chǎn)法在市場經(jīng)濟中的重要社會調(diào)整作用，沒有認(rèn)識到破產(chǎn)法解決債務(wù)人喪失清償能力情況下的債務(wù)清償問題，是在保障商品經(jīng)濟正常秩序的信用商品交換關(guān)系，是在維持社會的經(jīng)濟公平與正義。沒有認(rèn)識到健全的企業(yè)退出機制對市場經(jīng)濟的重要作用。只有及時對其破產(chǎn)清算才能保證市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰競爭基本規(guī)律的實現(xiàn)。否則，便是對法制觀念的破壞，是對市場經(jīng)濟秩序的人為破壞。
政策建議與法律改進
抓緊結(jié)構(gòu)調(diào)整力度。破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟中的重要法律制度，它使得市場體制能夠妥善處置沒有效率的企業(yè)并重新配置失去清償能力的債務(wù)人的資產(chǎn)。破產(chǎn)法的經(jīng)濟功能之一，就是降低社會成本并提高社會的競爭力。這種資產(chǎn)的重新配置，不僅包括實物資產(chǎn)，如機器和廠房，還包括人力資產(chǎn)，即雇員。所以，這種重新配置的效率，直接依賴于市場的完備程度。只有完備的市場，才能最大程度地降低重新配置的成本，實現(xiàn)破產(chǎn)的社會效率。沒有完備的市場，破產(chǎn)法不但不能實現(xiàn)其經(jīng)濟目標(biāo)，反而可能適得其反，造成資源的浪費并引發(fā)一系列的社會問題。締造完備的市場需要抓緊結(jié)構(gòu)調(diào)整的力度，降低資源配置的成本，改善市場信用環(huán)境，盡快完善各種市場經(jīng)濟法律制度，降低破產(chǎn)實施的制度成本。如果能夠創(chuàng)造一個信息完備的市場，則不論是請求權(quán)的交易，還是破產(chǎn)財產(chǎn)的拍賣或整體出售，都能夠保證請求權(quán)以最優(yōu)的價格得以實現(xiàn)。這不僅最大限度地維護了破產(chǎn)企業(yè)各利益方的權(quán)益，而且能真正實現(xiàn)把破產(chǎn)企業(yè)的資源配置納入到整個市場經(jīng)濟的整體資源配置范圍之內(nèi)，實現(xiàn)市場經(jīng)濟大市場的統(tǒng)一，這才是破產(chǎn)法作為市場經(jīng)濟憲法的真正含義。
改變地方政府的政績預(yù)期。我國目前破產(chǎn)程序在運行中存在大量的地方保護主義，政府干預(yù)破產(chǎn)市場化運作機制的程度較深。這些地方保護主義的根源在于地方政府認(rèn)為當(dāng)?shù)氐拇笾行推髽I(yè)如果破產(chǎn)會對其政績造成不利影響。
以僵尸企業(yè)為例，不少“僵尸企業(yè)”是地方的“大牌”，需要被養(yǎng)著充作門面，如果沒養(yǎng)好，地方政府難以向上級交待，不管因何所致，但讓“大牌”企業(yè)死在本屆領(lǐng)導(dǎo)班子手里的現(xiàn)實終究不太好看。地方形象工程的資格，讓“僵尸企業(yè)”屢屢免于破產(chǎn)，地方政府即使債臺高筑，也不會停止對“僵尸企業(yè)”的慷慨相助。
改變地方保護主義對真正推行《破產(chǎn)法》實施清理市場信用垃圾是極為重要的。這就要求政府在政績考核制度上做出調(diào)整，打破以往的政績預(yù)期，引導(dǎo)地方政府從長遠出發(fā)做出判斷，積極推動供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。
全力推進司法案件受理?？梢越梃b美國的專門破產(chǎn)法院與破產(chǎn)法官制度，使法院獨立于地方政府的利益，專業(yè)而權(quán)威地審理破產(chǎn)案件，承擔(dān)起掃除市場經(jīng)濟“信用垃圾”的職責(zé)。破產(chǎn)法院獨立性、專業(yè)性和體系完備性和受到有效監(jiān)督的特點，使其處于主導(dǎo)整個破產(chǎn)程序的核心地位，是破產(chǎn)程序中異議的裁判者，是各方利益博弈的平衡者。
并購重組破產(chǎn)與清算相結(jié)合。應(yīng)當(dāng)引入庭外重組和預(yù)重整制度將之與破產(chǎn)清算結(jié)合在一起。如此可以降低交易成本，保存企業(yè)資產(chǎn)的價值，實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的更優(yōu)調(diào)整。
庭外重組是陷入困境但有復(fù)興可能的企業(yè)與其債權(quán)人之間以協(xié)議的方式，對企業(yè)進行債務(wù)調(diào)整和資產(chǎn)重構(gòu)，以實現(xiàn)企業(yè)復(fù)興和債務(wù)清償?shù)囊环N法庭外拯救手段。庭外重組可以適用債務(wù)減免、債轉(zhuǎn)股、貸款、增資及并購等各種方式，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，并可避免公開的調(diào)查和外部監(jiān)督，保護企業(yè)的聲譽，有利于債務(wù)人和債權(quán)人在相關(guān)市場上維護市場信用，可以大大減少解決債務(wù)問題的總成本。
預(yù)重整的優(yōu)勢在于低成本和高效率。首先，預(yù)重整能夠降低整體管理費用，預(yù)重整模式一般很快就能結(jié)案，并且可以避免相關(guān)的訴訟。其次，破產(chǎn)前成立的債權(quán)人委員會可以繼續(xù)擔(dān)任破產(chǎn)程序提起后的債權(quán)人委員會，從而節(jié)約了時間成本和業(yè)務(wù)適應(yīng)成本。最后，債權(quán)人在提起重整程序前必須就預(yù)重整計劃進行談判、起草并通過計劃。這樣申請重整后法院需要做的工作大大減少，所以成功的預(yù)重整案件必然比傳統(tǒng)重整案件花費的時間少。
修改破產(chǎn)法，成立破產(chǎn)管理局。建議借鑒英美等國及香港地區(qū)政府管理破產(chǎn)事務(wù)的經(jīng)驗，在我國盡快設(shè)立破產(chǎn)管理局，作為國務(wù)院直屬的一個政府部門來負責(zé)推動破產(chǎn)法的實施，管理破產(chǎn)方面的行政事務(wù)。
破產(chǎn)管理局的創(chuàng)建，可以考慮將其作為國務(wù)院的一個直屬職能機構(gòu)，負責(zé)破產(chǎn)法的實施與破產(chǎn)事務(wù)的管理，代表政府推動社會信用的強化和管理。具體而言，應(yīng)該賦予破產(chǎn)管理局以下職權(quán)。第一，搜集破產(chǎn)法實施現(xiàn)狀與問題，為精準(zhǔn)實施與修改破產(chǎn)法做出規(guī)劃。破產(chǎn)管理局作為官方機構(gòu)，有途徑追蹤債務(wù)人財產(chǎn)的分配情況，了解各種債權(quán)的清償情況，分析整理破產(chǎn)法的表現(xiàn)和效用，有能力推動立法領(lǐng)域和司法實踐的發(fā)展。第二，考察董事、監(jiān)事和高級管理人員履行信義義務(wù)情況，發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定他們違反破產(chǎn)法的事實，追索董事、監(jiān)事和高級管理人員的責(zé)任，并將追索的數(shù)額在債權(quán)人之間公平分配。第三，作為破產(chǎn)管理人的管理者，破產(chǎn)管理局可以監(jiān)督檢查破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中履行職責(zé)的情況，防止破產(chǎn)管理人濫用職權(quán)，以確保破產(chǎn)管理人按照法律規(guī)定專業(yè)處理破產(chǎn)事務(wù)，提升破產(chǎn)程序的效率。
推動個人破產(chǎn)與金融機構(gòu)破產(chǎn)的立法。在全球金融與經(jīng)濟環(huán)境的新格局下，在中國市場經(jīng)濟進入到新常態(tài)的時代背景下，加快個人破產(chǎn)法（自然人破產(chǎn)、消費者破產(chǎn)）的起草進程具有重要性與必要性。
一方面，近年來中國的金融體制正加速改革，住房、汽車以及家庭消費品信用貸款在快速發(fā)展，個人信用記錄制度也在飛速發(fā)展。這為個人破產(chǎn)的實施提供了基礎(chǔ)條件；另一方面，中國市場經(jīng)濟體制已初步確立，現(xiàn)在社會更加開放，個人自由度更大，私人財富和私有財產(chǎn)也更為增多，如果沒有個人破產(chǎn)制度，個人和社會的信用將很難確定。
而鑒于金融機構(gòu)的特殊性，我國應(yīng)借鑒《世界銀行有關(guān)有效的破產(chǎn)制度和債權(quán)人利益保護原則及方針》，在單行法或破產(chǎn)法的特別規(guī)定中予以專門規(guī)定金融機構(gòu)的破產(chǎn)?？梢栽凇镀髽I(yè)破產(chǎn)法》增設(shè)專章，規(guī)定金融機構(gòu)破產(chǎn)各方面的特殊問題，包括申請主體、管理人、債權(quán)人會議等，從而為國務(wù)院相關(guān)條例的出臺提供上位的法律淵源，使相關(guān)條例在《企業(yè)破產(chǎn)法》統(tǒng)領(lǐng)之下更加有理有據(jù)。
