實踐中,對采購人而言一個最大困惑就是手中的一個采購項目應該遵從政府采購法還是招標投標法,還是兩者都需要遵從。例如,一個政府采購工程組織招標采購,是否只需要遵從招標投標法即可,再比如,一個政府采購工程以外的貨物或服務采購項目,批準的招標方式為公開招標,那么是否可以不遵從招標投標法?
對此,2012年2月1日施行的《招標投標法實施條例》第二條首先作了界定,規(guī)定招標投標法第三條所稱的工程建設(shè)項目,是指工程以及與工程有關(guān)的貨物和服務。該條同時進一步說明, 前款所稱工程,是指建設(shè)工程,包括建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程有關(guān)的貨物,是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分,且為實現(xiàn)工程基本功能所必須的設(shè)備、材料等;所稱與工程有關(guān)的服務,是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務。同樣,2015年3月1日施行的《政府采購法實施條例》第七條也作出了界定,規(guī)定政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務,采用招標方式采購的,適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例;采用其他方式采購的,適用政府采購法及本條例。
上述規(guī)定,特別是兩法界面劃定在實踐中造成一種理解,即工程招標投標活動遵從招標投標法,工程以外的一切政府采購活動僅需遵從政府采購法。然而,從法理上講,這種理解是錯誤的。
一、招標投標法和政府采購法適用范圍
《招標投標法》第二條規(guī)定,在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,適用本法,對應的是在中國境內(nèi)的招標投標行為;同樣,《政府采購法》第二條規(guī)定, 在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購適用本法,對應的是政府采購行為。所以,任何一個項目的招標投標行為須遵從招標投標法,任何一個政府采購行為須遵從政府采購法。
那么,如何判定一個采購項目采購行為須遵從招標投標法還是政府采購法,其核心在于其采購行為是否屬于該法律調(diào)整范圍。
1.依法必須進行招標投標的項目,須遵從招標投標法。即滿足《招標投標法》第三條規(guī)定的項目,依法必須進行招標投標,必須執(zhí)行招標投標法。
2.政府采購項目的采購行為必須遵從政府采購法,即各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的采購行為須遵從政府采購法。注意,這里對于政府采購行為的判定有3個條件缺一不可:
(1)采購人是國家機關(guān)、事業(yè)單位或團體組織;
(2)采購資金為財政性資金,包括預算內(nèi)和預算外資金;
(3)采購標的為集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的工程、貨物或服務。
二、如何判定一個采購項目須遵從政府采購法還是招標投標法
從采購人單位性質(zhì),判定一個采購項目是遵從政府采購法還是招標投標法相對容易.
1.國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體
國家機關(guān)、事業(yè)單位或社會團體的采購資金來源于財政預算資金的,采購貨物、工程和服務,只要其采購資金額度在限額標準以上的,均屬于政府采購范疇,須遵從政府采購法。
國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體的采購,從采購人看,屬于政府采購法約束對象,但這兩類采購人使用的采購資金有2類:一類是財政性預算資金;另一類是非財政性資金?!墩少彿▽嵤l例》第二條規(guī)定,國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的,使用財政性資金采購的部分,適用政府采購法及本條例,不使用財政性資金采購的項目,可以不遵從政府采購法采購;但是,當財政性資金與非財無法分割采購的,統(tǒng)一適用政府采購法。
2.企業(yè),特別是國有企業(yè)采購
從采購人性質(zhì)上,企業(yè),包括國有企業(yè)不屬于政府采購法調(diào)整范疇。故此,無論其采購工程、貨物還是服務,均不需要遵從政府采購法。但是,對依法必須進行招標的項目,以及采購人自愿選擇招標方式的采購項目,其招標投標過程需要遵從招標投標法。
三、政府采購工程的法律適用問題
政府采購工程在規(guī)定額度以上的,屬于依法必須進行招標的項目。這樣,按照《招標投標法》第二條和《政府采購法》第二條規(guī)定,既需要執(zhí)行招標投標法,又需要執(zhí)行政府采購法,屬于兩部法律同事約束其采購行為,采購人也需要同時遵從兩部法律規(guī)定。
為此,招標采購過程中,需要按照“從嚴規(guī)定”執(zhí)行。例如,《招標投標法實施條例》第三十四條的規(guī)定“與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標招標公正性的法人、其他組織或者個人不得參加投標; 單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位,不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標”相比《政府采購法實施條例》第十八條規(guī)定“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動; 除單一來源采購項目外,為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務的供應商,不得再參加該采購項目的其他采購活動”約束范圍寬,政府采購的招標投標活動就應當按執(zhí)行《招標投標法實施條例》第三十四條規(guī)定確定合格投標人。
同樣地,《招標投標法》第四十二條規(guī)定“評標委員會經(jīng)評審,認為所有投標都不符合招標文件要求的,可以否決所有投標”相比《政府采購法》第三十六條規(guī)定“在招標采購中,出現(xiàn)下列情形之一的,應予廢標: (一)符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家的; (二)出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的; (三)投標人的報價均超過了采購預算,采購人不能支付的;(四)因重大變故,采購任務取消的”規(guī)定的否決投標范圍小,政府采購工程招標投標時,就應當執(zhí)行《政府采購法》第三十六條規(guī)定而不單單執(zhí)行《招標投標法》第四十二條規(guī)定。
四、可以不招標的采購項目招標是否可以不遵從《招標投標法》
答案是否定的!一個政府采購項,其采購方式經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上財政部門審批確定為招標的,屬于依法必須進行招標的項目,必須遵從招標投標法。
然而,實踐中,無論是企業(yè)采用招標方式采購依法可以不招標的項目,如生產(chǎn)物資,還是國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體對依法可以不招標項目自愿采用招標方式的采購,按照《招標投標法》第二條規(guī)定,只要在中國境內(nèi)進行招標投標活動,都須要遵從招標投標法。當然,此時的采購項目屬于依法可以不招標項目,《招標投標法》中對“依法必須進行招標項目”的規(guī)定此時可以不遵從,當然,此時遵從招標投標法所有規(guī)定也沒有錯。