作者：杜小波
編輯：蕭大俠
《政府采購法》和《招投標法》的適用原則
SAI DE QIN
做招投標和政府采購相關(guān)工作的從業(yè)人員都熟悉以下兩部法律及其條例：《中華人民共和國招投標法》 2000年1月1日起實施；《中華人民共和國政府采購法 》2014年8月31日修訂；《中華人民共和國招標投標法實施條例》2012年2月1日施行；《中華人民共和國政府采購法實施條例》2015年3月1日施行。
實踐中，對采購人而言一個最大困惑就是：一個采購項目應(yīng)該遵從《政府采購法》還是《招標投標法》，還是兩者都需要遵從？今天我們就借此培訓課來探討一下這個問題。
培訓大綱：
《招標投標法》屬于上位法，《招標投標法實施條例》屬于下位法?！墩袠送稑朔▽嵤l例》不得與《招標投標法》相沖突，如有沖突的，應(yīng)以《招標投標法》為準?！墩袠送稑朔▽嵤l例》是對《招標投標法》的補充和完善，使得《招標投標法》更具實際操作性。政府采購法與政府采購條例的關(guān)系也是如此。
國家機關(guān)、事業(yè)單位或社會團體的采購資金來源于財政預算資金的，采購貨物、工程和服務(wù)，只要其采購資金額度在限額標準以上的，均屬于政府采購范疇，須遵從政府采購法。
從采購人性質(zhì)上，企業(yè)包括國有企業(yè)不屬于政府采購法調(diào)整范疇。故此，無論其采購工程、貨物還是服務(wù)，均不需要遵從政府采購法。
對依法必須進行招標的項目，以及采購人自愿選擇招標方式的采購項目，其招標投標過程需要遵從招標投標法。
一般情況下，工程建設(shè)項目適用招投標法。
政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《招投標法》及其實施條例，且執(zhí)行政府采購政策；采用其他方式采購的，適用政府采購法及條例。
使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、服務(wù)即使采用招投標方式采購，優(yōu)先適用政府采購法。
政府招標方式采購貨物、服務(wù)的優(yōu)先適用《政府采購法》；招標方式采購工程的，程序性問題適用《招投標法》，招標投標程序之外的實體性內(nèi)容，應(yīng)當適用《政府采購法》。如在進行招投標前的采購預算編制、采購模式選擇、采購方式的確定及代理機構(gòu)的選擇等實體性問題，應(yīng)適用《政府采購法》，在進入招投標環(huán)節(jié)后才適用《招投標法》。同時，在招標投標環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《招標投標法》，其他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《政府采購法》。
政府采購流程始于采購預算的編制，止于采購資金的支付，比招標投標流程長。而招標投標環(huán)節(jié)始于招標文件的制作，止于中標供應(yīng)商的確定。而此后采購合同的簽訂、投訴與質(zhì)疑、監(jiān)督與檢查等環(huán)節(jié)優(yōu)先適用于政府采購法。
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培訓主要內(nèi)容：
一、招投標法和政府采購法規(guī)定的適用范圍
二、招投標法和政府采購法的幾點差異
1、監(jiān)督機關(guān)不同
《政府采購法》第十三條規(guī)定：各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。
《招標投標法》并沒有直接規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)管部門，而是授權(quán)國務(wù)院，由國務(wù)院進行規(guī)定。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》（以下簡稱“意見”）規(guī)定：工業(yè)（含內(nèi)貿(mào)）、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行業(yè)和產(chǎn)業(yè)項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負責；各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由建設(shè)行政主管部門負責；進口機電設(shè)備采購項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由外經(jīng)貿(mào)行政主管部門負責。國家發(fā)展計劃委員會負責組織國家重大建設(shè)項目稽察特派員，對國家重大建設(shè)項目建設(shè)過程中的工程招投標進行監(jiān)督檢查。
2、關(guān)于廢標和否決投標的規(guī)定
《政府采購法》第三十六條規(guī)定：
在招標采購中，符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的應(yīng)予廢標。
第三十七條規(guī)定：廢標后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當重新組織招標。
《招投標法》第四十二條規(guī)定：
評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標。
據(jù)此可知，《政府采購法》規(guī)定實質(zhì)性響應(yīng)供應(yīng)商不足三家的才可廢標，而《招投標法》則規(guī)定所有投標都不符合招標要求的，才可以否決所有投標。
3、投標保證金是否退還利息規(guī)定不同
《政府采購實施條例》第三十三條規(guī)定：采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標供應(yīng)商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標供應(yīng)商的投標保證金。
《招投標法實施條例》第五十七規(guī)定：招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。
據(jù)此可知，《政府采購法》沒有規(guī)定退還利息，而《招投標法》規(guī)定了退還利息。
4、發(fā)布招標公告的媒體要求不同
《政府采購法》第十一條規(guī)定，政府采購的信息應(yīng)當在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布，但涉及商業(yè)秘密的除外。
《招投標法》第十六條規(guī)定，招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當發(fā)布招標公告。依法必須進行的項目的招標公告，應(yīng)當通過國家制定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。
實踐中，兩部委指定不同的媒體發(fā)布招標公告，多家媒介的存在使得供應(yīng)商獲取信息時間成本更大，容易錯過交易機會，進而降低了采購項目的競爭性。
5、對招標文件提出異議的時限規(guī)定不同
《政府采購法》第五十二條規(guī)定：供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。
《招投標法實施條例》第二十二條規(guī)定：潛在投標人或者其他利害關(guān)系人對資格預審文件有異議的，應(yīng)當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應(yīng)當在投標截止時間10日前提出。招標人應(yīng)當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復；作出答復前，應(yīng)當暫停招標投標活動。
從采購人單位性質(zhì)，判定一個采購項目是遵從政府采購法還是招標投標法相對容易。
1、國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體
國家機關(guān)、事業(yè)單位或社會團體的采購資金來源于財政預算資金的，采購貨物、工程和服務(wù)，只要其采購資金額度在限額標準以上的，均屬于政府采購范疇，須遵從政府采購法。
《政府采購法實施條例》第二條規(guī)定，國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例，不使用財政性資金采購的項目，可以不遵從政府采購法采購；但是，當財政性資金與非財無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法。
2、企業(yè)采購（特別是國有企業(yè)采購）
從采購人性質(zhì)上，企業(yè)包括國有企業(yè)不屬于政府采購法調(diào)整范疇。故此，無論其采購工程、貨物還是服務(wù)，均不需要遵從政府采購法。
對依法必須進行招標的項目，以及采購人自愿選擇招標方式的采購項目，其招標投標過程需要遵從招標投標法。
3.在實踐中
在實踐中，政府采購項目采購方式經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上財政部門審批確定為招標的，屬于依法必須進行招標的項目，必須遵從招標投標法；而采用非招標采購方式的，則不適用《招標投標法》。
在實踐中，無論是企業(yè)依法可以不招標的項目采用招標方式采購，如生產(chǎn)物資，還是國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體對依法可以不招標項目自愿采用招標方式采購，按照《招標投標法》第二條規(guī)定，只要在中國境內(nèi)進行招標投標活動，都須要遵從招標投標法。
結(jié)合《政府采購法》第二條和第四條，《招投標法》第二條、第三條，可以得出以下三點結(jié)論：
1、一般情況下，工程建設(shè)項目適用招投標法；
2、政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《招投標法》及其實施條例，且執(zhí)行政府采購政策；采用其他方式采購的，適用政府采購法及條例；
3、使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、服務(wù)即使采用招投標方式采購，優(yōu)先適用政府采購法。
主講人杜小波正在講課
知識點：
1、政府招標方式采購貨物、服務(wù)的優(yōu)先適用《政府采購法》；招標方式采購工程的，程序性問題適用《招投標法》，招標投標程序之外的實體性內(nèi)容，應(yīng)當適用《政府采購法》。如在進行招投標前的采購預算編制、采購模式選擇、采購方式的確定及代理機構(gòu)的選擇等實體性問題，應(yīng)適用《政府采購法》，在進入招投標環(huán)節(jié)后才適用《招投標法》。同時，在招標投標環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《招標投標法》，其他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《政府采購法》。
2、政府采購流程始于采購預算的編制，止于采購資金的支付，比招標投標流程長。而招標投標環(huán)節(jié)始于招標文件的制作，止于中標供應(yīng)商的確定。而此后采購合同的簽訂、投訴與質(zhì)疑、監(jiān)督與檢查等環(huán)節(jié)優(yōu)先適用于政府采購法。
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提問環(huán)節(jié)：
問題一：
招投標法和招標投標法實施條例是什么關(guān)系？
參考答案：
1、招標投標法是全國人大起草制定的，招標投標實施條例是國務(wù)院起草制定的。
2、《招標投標法》屬于上位法，《招標投標法實施條例》屬于下位法?！墩袠送稑朔▽嵤l例》不得與《招標投標法》相沖突，如有沖突的，應(yīng)以《招標投標法》為準。
3、《招標投標法實施條例》是對《招標投標法》的補充和完善，使得《招標投標法》更具實際操作性。
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問題二：
是否可以認為工程招標投標活動遵從招標投標法？工程以外的一切政府采購活動僅需遵從政府采購法嗎？
參考答案：
政府采購工程在規(guī)定額度以上的，屬于依法必須進行招標的項目。按照《招標投標法》第二條和《政府采購法》第二條規(guī)定，既需要執(zhí)行招標投標法，又需要執(zhí)行政府采購法，屬于兩部法律同時約束的采購行為。
作者：杜小波 編輯：蕭大俠
