文/蔣磊
建設(shè)工程領(lǐng)域，因掛靠、轉(zhuǎn)包等形式的存在，造成了很多項目經(jīng)理人或者實際施工人以項目部的名義或者通過私刻公章等形式與第三人簽訂工程分包合同。一旦項目負責(zé)人或者實際施工人付款能力出現(xiàn)弱化，第三人往往以構(gòu)成表見代理為由要求建設(shè)公司承擔(dān)責(zé)任。而《合同法》對于表見代理制度的規(guī)定過于原則，不同的法院不同的法官對于那種情形下，構(gòu)成表見代理存在不同的認識。因此，理清表見代理的認定步驟，對此類的案件處理顯得極其重要。
本文以無訟案例為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，通過以建設(shè)施工合同為案由，以“表見代理”為關(guān)鍵詞檢索出了最高人民法院、重慶市高級人民法院2017年、2016年的裁定書和判決書共37份，又從這37份判決書和裁定書中篩選出來28篇，通過對這28篇案例的分析，歸納總結(jié)表見代理的認定步驟，以期對處理類似的案件有所幫助。
認定步驟一
看合同的主體以及合同內(nèi)容。如果合同簽訂主體以及合同上無被代理人的蓋章，且合同的內(nèi)容不涉及到被代理人，且在相對人無法提供證據(jù)證明被代理人同意的情況下，即便是簽訂人系被代理人公司的員工也無法構(gòu)成表見代理。（詳見（2016）最高法民申2581號范國福與長春建工集團匯鑫建筑有限公司、通化東方置業(yè)投資有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書）
認定步驟二
看合同上的簽字人或者行為人與被代理人的之間的關(guān)聯(lián)度程度。如果行為人既不是被代理人公司的員工也不是被代理人的項目負責(zé)人，且被代理人事后也沒有追認，則不構(gòu)成表見代理。（詳見（2016）渝民終446號重慶三立機械化工程有限公司等與華新水泥重慶涪陵有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書）
認定步驟三
看相對人是否能夠合理推斷出被代理人與行為人之間具備合理的授權(quán)關(guān)系。如在施工過程中行為多次以項目負責(zé)人的名義收取工程款等且被代理人并未提出異議，那么這相對人有理由相信行為人具備收取工程款的權(quán)限。（詳見：（2017）最高法民申2315號云南瓏邦建設(shè)工程有限公司、昭通市大龍洞福安藝術(shù)陵園開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書）又如在相對人與被代理人簽訂合同是通過行為人來加蓋被代理人的公章，那么即便時后幾份合同加蓋章系行文人偽造的，相對人也有理由相信是被代理人的印章。（詳見：（2016）最高法民終227號福建凱灝勞務(wù)工程有限公司與陜西省交通廳利用外資項目辦公室建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書）
認定步驟四
看合同中加蓋的章與被代理人的關(guān)聯(lián)度。如果合同中的章是偽造的，但
被行人為一直使用，且被代理人在明知的情況下，采取一種放任的態(tài)度，那么仍構(gòu)成表見代理。（詳見：（2016）最高法民申3152號李承勝與延邊房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書）
認定步驟五
看被代理人事后是否進行追認。如在重慶海特建設(shè)工程有限公司與馮宏喜建設(shè)工程施工合同糾紛再審一案中，即便是行為人既不是海特公司的員工、項目負責(zé)人，在與相對人簽訂施工協(xié)議書中加蓋的也是項目章，但是事后被代理人按照施工協(xié)議書的約定向相對人支付了100萬的工程款，形成了對合同追認，也具備表見代理。（詳見：（2015）渝高法民申字第00138號裁定書）
認定步驟六
最后看，相對人主觀上是否為善意的且無過失的相信行為人。如在白云山東泰商丘藥業(yè)有限公司、紅旗渠建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督一案中，相對人東泰公司在被代理人紅旗渠建設(shè)公司明確告知行為人王文科不能收取工程款的情況下，仍將工程款匯給王文科，則不構(gòu)成表見代理。（詳見：（2017）最高法民申1413號），又如在重慶暢谷房地產(chǎn)開發(fā)公司與重慶市合川區(qū)教育建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請再審一案中，暢谷公司在明知行為人陳家國無權(quán)代表教育建司借款的情況下，仍借錢給陳家國，不構(gòu)成表見代理。（詳見：（2016）渝民申1987號）
總結(jié)
《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?？梢姡硪姶碇贫炔粌H要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)舉證證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。
