編者按
本文收錄于《中國建設(shè)工程法律評(píng)論》（第四輯），作者結(jié)合最高院的最新案例對(duì)全文進(jìn)行了修改，趁最高人民法院《關(guān)于審理民商事案件涉及表見代理適用法律若干問題的規(guī)定》即將出臺(tái)之際，在公眾號(hào)將全文推送，供讀者參閱并期批評(píng)指正。
前言
在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等不規(guī)范商事行為盛行的建設(shè)工程領(lǐng)域，實(shí)際施工人、工地工作人員等[1]常以施工單位名義對(duì)外從事買賣、租賃、借貸等行為，造成同一工程的名義施工單位與行為人相分離，引發(fā)大量的表見代理糾紛。因行為人真實(shí)權(quán)利與權(quán)利外觀存在沖突，由此產(chǎn)生的行為后果究竟由行為人承擔(dān)還是由施工單位承擔(dān)，主要取決于表見代理制度的理解與適用。鑒于建設(shè)工程商事糾紛的疑難復(fù)雜性，現(xiàn)有法律并未給出明確指引，實(shí)踐中法院同案異判現(xiàn)象突出，故建設(shè)工程糾紛案件中表見代理的正確理解與適用，已經(jīng)成為當(dāng)下司法裁判亟須重視并有待解決的重要問題。
一、最高院相關(guān)案件概覽
司法裁判是對(duì)現(xiàn)行法律的實(shí)證解釋與適用，通過對(duì)裁判理由和裁判結(jié)果的整理、分析，可以了解在該類案件中司法裁判者的價(jià)值判斷和體系考量，進(jìn)而有助于了解當(dāng)下的社會(huì)和歷史，也有助于我們對(duì)該類案件進(jìn)行有益的反思。[2]本文選取“無訟案例”、“中國裁判文書網(wǎng)”以及“北大法寶”的相關(guān)司法案例為研究素材，以名稱或全文中“建設(shè)工程”與“表見代理”為檢索詞，限定審理法院為“最高人民法院”，不限定案例出現(xiàn)時(shí)間，共檢索到136個(gè)案例，經(jīng)過篩選，得出有效案例9個(gè)。本文將對(duì)這9個(gè)案例分別編號(hào)為案例1-9加以引用。[3]
編號(hào)
案件事實(shí)
裁判理由
裁判結(jié)果
1
姜其桂、劉必勝作為中鐵公司的員工，以中鐵公司名義向訊通公司借款，并在借據(jù)上簽字。該借款行為是否構(gòu)成表見代理？
客觀上姜、劉具有使相對(duì)人相信其具有代理權(quán)的外觀表象。根據(jù)姜作為中鐵公司代表參加工程監(jiān)理例會(huì)、簽證單等都有姜、劉二人作為中鐵公司的代表簽字等證據(jù)顯示，姜實(shí)為中鐵公司在涉案項(xiàng)目中的工地項(xiàng)目代表。結(jié)合借據(jù)的形成時(shí)間為協(xié)議書簽訂約半年后，且時(shí)間臨近春節(jié)，借款費(fèi)用是代中鐵公司解決員工工資、勞務(wù)費(fèi)等問題以及當(dāng)時(shí)中鐵公司項(xiàng)目部沒有公章，由中鐵公司項(xiàng)目代表簽字認(rèn)可較為合理。雖然沒有中鐵公司蓋章確認(rèn)，但姜、劉在工地項(xiàng)目代表處簽名足以構(gòu)成表見代理。
表見代理成立
2
呂海源先為第六工程處的安全員后為第三工程處瀝青攪拌站的職工。其私刻印章，以第三工程處名義與相對(duì)人簽訂16份買賣合同。該行為是否構(gòu)成表見代理？
相對(duì)人簽訂買賣合同時(shí)，未盡到注意義務(wù)。一未對(duì)呂的身份進(jìn)行核實(shí)，呂自始不享有以第三工程處名義對(duì)外簽訂合同的身份和職權(quán)，且公章系私刻；二對(duì)交易方式異常也未予以注意。買賣合同的核心義務(wù)之一即交付貨物以及貨物是否符合合同約定雙方并不關(guān)注，僅僅是進(jìn)行現(xiàn)金的流轉(zhuǎn)；三雖然呂海源原有權(quán)以第六工程處的名義對(duì)外簽訂合同，但現(xiàn)以第三工程處名義簽訂合同，相對(duì)人也未對(duì)該變化及是否享有相應(yīng)權(quán)限進(jìn)行審查核實(shí)。
表見代理不成立
3
蘇京作為公司的監(jiān)事，在對(duì)外簽署買賣合同的《承諾書》及《確認(rèn)書》，是否構(gòu)成表見代理？
雖然蘇是公司的大股東以及行為發(fā)生時(shí)在公司擔(dān)任監(jiān)事，但股東行為并不必然代表公司，《公司法》有關(guān)監(jiān)事的職責(zé)中亦不包括對(duì)外代表公司的權(quán)利，蘇與相對(duì)人商談業(yè)務(wù)、領(lǐng)取支票的行為，亦不足以表明其在本案涉訴涉訴事項(xiàng)上具有代表公司的權(quán)利。
表見代理不成立
4
吳桂平作為楚湘公司建安一分公司的經(jīng)理，在其擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理期間與羅玉苗簽訂借款協(xié)議并出具收據(jù)，收據(jù)上加蓋楚湘公司項(xiàng)目經(jīng)理部印章。吳的行為是否構(gòu)成表見代理？
1. 吳作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人與羅簽訂借款協(xié)議，明確約定羅向建設(shè)項(xiàng)投資300萬元，且在收據(jù)上加蓋有楚湘公司項(xiàng)目經(jīng)理部印章；
2. 在楚湘公司未提交相反證據(jù)的情況下，羅有理由相信吳有權(quán)代表楚湘公司對(duì)外借款用于涉案項(xiàng)目的建設(shè)。
表見代理成立
5
五建公司委托王文躍全權(quán)代理某工程招、投標(biāo)工作，王接受委托后與某公司簽訂施工合同，蓋有五建公司公章，王也在承包人處簽名。后，王以五建公司名義與聚富公司簽訂買賣合同，合同加蓋五建公司項(xiàng)目資料章。王的行為是否構(gòu)成表見代理？
王參與案涉工程的招投標(biāo)、簽約及施工行為，以及五建公司的默示行為在客觀上具備了代理權(quán)的表象，相對(duì)人基于上述表象相信王具有代理權(quán)并沒有違反合理注意義務(wù)。
表見代理成立
6
富躍飛與民基公司間是掛靠關(guān)系。富經(jīng)民基公司考察同意后進(jìn)入案涉工地開始施工。民基公司給富出具的《授權(quán)委托書》上的公章系富私刻。富與相對(duì)人簽訂勞務(wù)分包合同。富的行為是否表見代理？
相對(duì)人看到《授權(quán)委托書》、民基公司營業(yè)執(zhí)照副本后，才與富簽訂合同，相對(duì)人完全有理由相信富有權(quán)代表民基公司。
表見代理成立
7
李梓慧作為公司工作人員，簽署了出租材料匯總表，行為是否構(gòu)成租賃合同的表見代理？
工作人員并不具有代理權(quán)。但，公司不僅以合同的實(shí)際履行行為認(rèn)可了簽字的效力，還在李代表公司簽名的多份文件上加蓋公司的公章。
表見代理成立
8
黃延軍作為三葉公司成武分公司的負(fù)責(zé)人，以三葉公司名義與相對(duì)人簽訂買賣合同。合同上加蓋的公司印章系虛假私刻。黃的行為是否構(gòu)成表見代理？
黃作為分公司的負(fù)責(zé)人，以總公司名義簽訂合同，且購房款進(jìn)入分公司賬戶，總公司出具收到購房款的收據(jù)，相對(duì)人有理由相信黃有權(quán)代理總公司簽訂合同?？偣緝H以印章虛假、未授權(quán)黃為由主張合同未成立生效，依據(jù)不足。
表見代理成立
9
羅傳超并非大辰公司職工，對(duì)外以公司項(xiàng)目經(jīng)理名義實(shí)施民事法律行為（在支付工程款項(xiàng)的票據(jù)上簽字，在整改通知單上簽字），是否構(gòu)成表見代理？
經(jīng)證人證言可知，施工過程中羅對(duì)外是以公司項(xiàng)目經(jīng)理名義實(shí)施法律行為，且客觀上羅也確實(shí)實(shí)施了有被授予代理權(quán)的外觀行為。公司未對(duì)羅簽字支付工程款項(xiàng)等行為提出異議。確定一種權(quán)利外觀是否存在，不應(yīng)從被代理人時(shí)候否認(rèn)的表示來確定，而要從第三人是否相信或者應(yīng)當(dāng)相信的角度來考慮。即便公司在庭審中否認(rèn)簽字效力，也不影響羅表見代理行為的認(rèn)定。
表見代理成立
這9則案例不一定能完全展現(xiàn)當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域表見代理問題的全貌，但是有助于說明該類案件在最高院司法裁判中的現(xiàn)狀。該9則案例涉及到的具體合同類型有借款、買賣、租賃以及勞務(wù)分包合同，其中買賣合同最為常見。
案由類型
借款合同
買賣合同
租賃合同
勞務(wù)分包合同
指向案例
1、4
2、3、5、8
7
6
二、案例引出的問題與困惑
在引出問題前，須明確該類案件一般涉及三方當(dāng)事人（施工單位、行為人及相對(duì)人）、兩個(gè)法律關(guān)系（一為施工單位與行為人的內(nèi)部法律關(guān)系，為基礎(chǔ)法律關(guān)系；二為行為人與相對(duì)人的外部法律關(guān)系，一般表現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)法律關(guān)系）。就該類案件而言，至少帶來以下三類問題的思考。
（一）職務(wù)代表、有權(quán)代理與表見代理的區(qū)分
上述9則案例中的行為人身份不一，有的初始為代理人后來經(jīng)過內(nèi)部承包成為實(shí)際施工人[4]（案例5），有的屬于單位普通工作人員（案例1、2、7），有的屬于公司管理人員（案例4、3、8），有的屬于直接掛靠成為實(shí)際施工人（案例6），有的屬于事實(shí)上的實(shí)際施工人（案例9）。
身份定位
先為代理人后為實(shí)際施工人
單位普通職工
公司管理人員
行為人
指向案例
5
1、2、7
4、3、8
通過掛靠
事實(shí)形成
6
9
行為人身份的不同，必然會(huì)對(duì)最終責(zé)任的認(rèn)定存在影響。行為人的身份只能為職務(wù)代表、有權(quán)代理或無權(quán)代理中的一種。如果構(gòu)成無權(quán)代理，還應(yīng)考察能否構(gòu)成表見代理。
從上述身份定位可剝離出三種法律概念——職務(wù)代表、有權(quán)代理及表見代理，接下來對(duì)該三種概念進(jìn)行簡要梳理。
區(qū)分
職務(wù)代表
有權(quán)代理
表見代理
實(shí)務(wù)中概念
與施工單位存在勞動(dòng)關(guān)系的項(xiàng)目經(jīng)理，依據(jù)法定代表人的授權(quán)，以單位名義實(shí)施的履行職務(wù)的行為。
施工單位明確授權(quán)行為人對(duì)外實(shí)施民事法律行為。
施工單位未授予行為人代理權(quán)，行為人超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以施工單位名義實(shí)施民事法律行為。
法條索引
《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條[5]，對(duì)外交易行為原則上應(yīng)視為代表施工單位的職務(wù)行為。
《民法通則》第63條：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。
《合同法》第49條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
實(shí)務(wù)中表現(xiàn)
行為人因不具備資質(zhì)于是依附于施工單位。相關(guān)合同上加蓋單位印章，即可認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)行為。
有真實(shí)授權(quán)行為存在（授權(quán)委托書及簽名印章均為真實(shí)），依據(jù)授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系的“有因說”，為有權(quán)代理。
根據(jù)授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系的“無因說”[6]，由于兩者相互獨(dú)立，即便授權(quán)行為無效（如委托書等文件有簽名蓋章瑕疵甚至印章系私刻），若表見代理的要件事實(shí)具備，被代理人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
（二）如何認(rèn)定行為人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象
本文從表見代理成立的7則案例中總結(jié)了一些要素，分別如下：
表象
授權(quán)委托書
支付款項(xiàng)
合同文本[7]
簽名及蓋章
行為認(rèn)可
指向案例
6
4、8
5
1、4、5、6、7、8、9
5、7、9
從表格中可看出，授權(quán)委托書的授予并不必然是唯一可靠的要件事實(shí)。如果有其他要件事實(shí)加以佐證，足以證明行為人的行為客觀上具有代理權(quán)的，則不影響表見代理的成立。那么，這個(gè)邊界位于何處還需進(jìn)行詳細(xì)探討。
值得注意的是，盡管行為人在對(duì)外實(shí)施民事法律行為時(shí)持有并出具授權(quán)委托書，但該委托書上的簽名或印章系行為人虛假制作，這就涉及到如何認(rèn)定印章表象的難題。同時(shí)，默示認(rèn)可、證人證言、實(shí)際履行等實(shí)踐中的常見情形，在多大程度上能夠證明行為人的行為具有代理權(quán)的表象，都有著進(jìn)一步的商討空間。
（三）如何確定相對(duì)人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)
相較代理權(quán)表象的客觀性，相對(duì)人善意無過失的注意義務(wù)則較為主觀。由于相對(duì)人的心理狀態(tài)很難確切得知以及個(gè)體之間的差異，判斷注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)日益客觀化、精細(xì)化，實(shí)際上體現(xiàn)出協(xié)調(diào)各種法律價(jià)值的功能。從上述9則案例中或可一窺究竟。
案例1
行為人為施工單位項(xiàng)目代表；借款時(shí)施工單位項(xiàng)目部沒有公章
案例2
相對(duì)人對(duì)交易方式異常以及行為人身份變化未予以注意，未盡到注意義務(wù)
案例3
未明確提及
案例4
行為人為施工單位項(xiàng)目經(jīng)理，借款收據(jù)加蓋施工單位項(xiàng)目部印章；施工單位未能提交相反證據(jù)證明相對(duì)人存有過失行為，故相對(duì)人應(yīng)為善意無過失
案例5
行為人持有合同，且合同上加蓋施工單位項(xiàng)目資料章
案例6
行為人持有授權(quán)委托書及施工單位的營業(yè)執(zhí)照副本
案例7
施工單位在行為人簽名的文件上加蓋單位公章并以實(shí)際履行行為認(rèn)可簽字效力
案例8
買賣合同加蓋公司印章（系行為人私刻）；施工單位出具收到款項(xiàng)收據(jù)
案例9
施工單位未對(duì)行為人簽字支付工程款項(xiàng)等行為提出異議
由上表可知，鑒于個(gè)案的復(fù)雜程度不一，法官在相對(duì)人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)界定上也存在差異。但在差異之外，總存在一些需要共同考量的要素。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《意見》”）第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對(duì)人是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、施工企業(yè)是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷”。上述因素在排列組合后有多種可能性，但涉建設(shè)工程糾紛案件的情況復(fù)雜，依靠上述要素的羅列據(jù)以判斷是否確無過失仍然難度很大，在類案研究中需要對(duì)相關(guān)重要因素進(jìn)行深入分析。
（未完待續(xù)）
[1] 合法的內(nèi)部承包人不屬于實(shí)際施工人的范疇，但合法的內(nèi)部承包人也可能存在表見代理的適用困境（如超越承包協(xié)議約定的范圍對(duì)外進(jìn)行商事交易等），為行文簡潔，下文用“行為人”來統(tǒng)稱這幾類人的身份。
[2] 孫維飛：《祭奠糾紛的類案研究》,《交大法學(xué)》2010年第1期。
[3] 以下分別為案例1-9的名稱：1.中鐵北京工程局集團(tuán)有限公司、迅通（西安）倉儲(chǔ)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（最高法（2018）民終96號(hào)）；2.巴云山與中石化勝利建設(shè)工程有限公司買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?013）民申字第2016號(hào)）；3.北京城建建設(shè)工程有限公司、北京城建建設(shè)工程有限公司懷柔分公司與北京市利滿四方商貿(mào)有限公司買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷屡袥Q書（最高法（2013）民申字第2386號(hào)）；4.湖南楚湘建設(shè)工程有限公司、羅玉苗民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（最高法（2017）最高法民申220號(hào)）；5.貴州建工集團(tuán)第五建筑工程有限責(zé)任公司與宿州市聚富商貿(mào)有限公司等買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?013）民申字第2185號(hào)）；6.河南民基建設(shè)工程有限公司與周發(fā)炳及富躍飛勞務(wù)分包合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?013）民申字第600號(hào)）；7.江西省水電工程局與太原市安信架管安裝有限公司、河南萬方建設(shè)工程有限公司與河南萬方建設(shè)工程有限公司的租賃合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?014）民申字第710號(hào)）；8.劉榮召與山東魯抗三葉開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?015）民申字第17號(hào)）；9.南通大辰建設(shè)集團(tuán)有限公司與張憲文、羅傳奇、大慶市薩爾圖區(qū)人民政府的一般建設(shè)工程合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞ㄗ罡叻ǎ?013）民申字第683號(hào)）。
[4] 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條、第25條、第26條規(guī)定，實(shí)際施工人指工程來源非法而實(shí)際組織施工的人，包括借用資質(zhì)的掛靠人、轉(zhuǎn)包、違法分包人。
[5] 《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條：項(xiàng)目經(jīng)理是指接受企業(yè)法定代表人委托對(duì)該工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。
[6] 在授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系效力的關(guān)系認(rèn)定上主要有“有因說”和“無因說”兩種觀點(diǎn)?！坝幸蛘f”認(rèn)為，授權(quán)行為的效力從屬于基礎(chǔ)法律關(guān)系，基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或被撤銷也將導(dǎo)致授權(quán)行為的消滅。若行為人因不具備資質(zhì)而依附于施工單位，兩者之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系多為違法，代理行為均為無權(quán)代理，只需考慮是否構(gòu)成表見代理?！盁o因說”認(rèn)為，授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系是代理人與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，善意第三人無從得知，因而授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)相互獨(dú)立，即使基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或被撤銷，還應(yīng)區(qū)分有無真實(shí)授權(quán)的存在，若有則為有權(quán)代理，反之則為無權(quán)代理但不排除可構(gòu)成表見代理。
[7] 此處“合同文本”不僅包括內(nèi)部關(guān)系的施工合同、內(nèi)部承包合同、承諾書、對(duì)外發(fā)生法律行為的各項(xiàng)合同，還包括公司營業(yè)執(zhí)照副本、工程項(xiàng)目安全責(zé)任書等文件。
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