刑法條文中設(shè)有大量的空白罪狀，需要非刑事規(guī)范加以填補(bǔ)。通過相應(yīng)非刑事規(guī)范的補(bǔ)充，從而明確刑法條文的內(nèi)容。用以補(bǔ)充空白罪狀的非刑事規(guī)范，就是補(bǔ)充規(guī)范。[1]從立法形式上，補(bǔ)充規(guī)范并非刑法條文，不具有規(guī)定犯罪與刑罰的功能。但是由于空白罪狀及補(bǔ)充規(guī)范的對(duì)應(yīng)、填充關(guān)系，補(bǔ)充規(guī)范就具有了刑法意義和一定的刑法功能。如何理解補(bǔ)充規(guī)范的刑法意義，有必要深入研究。
一、補(bǔ)充規(guī)范影響行為的刑法評(píng)價(jià)是否違反罪刑法定
刑罰權(quán)的依據(jù)及其范圍必須由制法機(jī)構(gòu)依據(jù)法定程序所制定的法律來規(guī)定。[2]但是由于空白罪狀的存在，成立犯罪的行為構(gòu)成需要非刑事規(guī)范包括行政法規(guī)甚至規(guī)章等其他規(guī)范性文件加以補(bǔ)充。行政法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容成為判斷行為是否成立犯罪的因素，這種情形是否違反罪刑法定原則就值得考慮。
有學(xué)者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)層面而言，空白罪狀具體犯罪構(gòu)成要件的確定是由非“法律”的相關(guān)的行政法規(guī)、措施、決定或命令來承擔(dān)的，因此，即使這些被參照的相關(guān)的行政法規(guī)、措施、決定或命令不是“定罪量刑的直接依據(jù)”，但在事實(shí)上也起著決定司法機(jī)關(guān)的具體定罪活動(dòng)和行為人是否構(gòu)成犯罪的作用，因而有違犯罪與刑罰只能由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律規(guī)定的法律專屬性原則、民主法治原則。[3]因此，由空白罪狀指引的并不屬于法律的補(bǔ)充規(guī)范來決定構(gòu)成要件的內(nèi)容，是否違反罪刑法定原則，值得疑問。該觀點(diǎn)為肯定論。
類似的疑問在國(guó)外也同樣存在。例如，神山敏雄教授認(rèn)為：在行政刑法中，刑法被作為行政目的和政策執(zhí)行的道具來使用，特別是大量制定的空白刑罰法規(guī)，其內(nèi)容多為行政命令。以法律的形式規(guī)定犯罪與刑罰，從國(guó)民自身對(duì)自己的自由進(jìn)行規(guī)范限定這樣一種自律性的意義上來說，是民主主義的要求，因此，這樣的委任立法很可能是與罪刑法定主義相抵觸的。[4]
境外國(guó)家和地區(qū)學(xué)界通說一般認(rèn)為，非刑事規(guī)范補(bǔ)充空白罪狀并不違反罪刑法定原則。例如有日本學(xué)者指出，“空白刑法法規(guī)有法律規(guī)范犯罪構(gòu)成事實(shí)的輪廓以及刑種與刑度，僅將一部分構(gòu)成要件授權(quán)其他法律或行政命令補(bǔ)充，因而并不違反罪刑法定主義中法定主義的要求。”[5]德國(guó)刑法學(xué)者認(rèn)為，空白刑法并沒有完全描述真正的犯罪構(gòu)成，但當(dāng)由刑法禁止的行為已由該法律中的其他條款或者在其他法規(guī)中的條款所包含時(shí)，空白刑法已經(jīng)不再是“空白刑法”，因而也不存在違憲性的問題。[6]在意大利刑法學(xué)界，相對(duì)主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，在急速變化的社會(huì)生活中，立法只可能制定行為規(guī)則的“主線”，讓較低等級(jí)的淵源決定具體的內(nèi)容通說則采取一種折衷主義的態(tài)度對(duì)空白刑法規(guī)范的法定刑部分，采取絕對(duì)主義，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)制定或選擇刑罰對(duì)空白刑法規(guī)范的罪狀部分，采取相對(duì)主義只要條文援引足夠明確，就應(yīng)當(dāng)允許行政法規(guī)對(duì)空白刑法的補(bǔ)充[7]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)界通說同樣認(rèn)為作為罪刑法定原則的修正，在授權(quán)的前提下，以其他特定的規(guī)范性文件來補(bǔ)充空白刑法，并不違反罪刑法定原則。
在我國(guó)大陸，學(xué)界主流觀點(diǎn)否定空白刑法違反罪刑法定。有一種較有影響的論證方式是：罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)的是罪與刑在形式上的規(guī)定問題，即犯罪與刑罰是否由民選代表機(jī)關(guān)制定的法律來規(guī)定。至于法律制定后根據(jù)什么予以解釋適用，則是如何將“民主制定的法律規(guī)定”適用于具體個(gè)案的問題，即法律的補(bǔ)充適用。這與“非由民主制定的法律”而是由其他行政管理法規(guī)直接規(guī)定犯罪與刑罰不是一個(gè)層面上的問題。由什么規(guī)定犯罪與刑罰是第一層次上的問題——立法問題，以什么為依據(jù)對(duì)刑法所規(guī)定的犯罪與刑罰進(jìn)行補(bǔ)充適用，則是在法律制定出來之后第二層次上的問題——法律補(bǔ)充適用問題。因此，認(rèn)為行政犯所采用的空白刑法之立法方式“有違刑事立法權(quán)只能由最高立法機(jī)關(guān)行使的社會(huì)主義民主、法治原則”這一問題是否存在本身就值得探討。[8]按照其觀點(diǎn)，空白罪狀在本質(zhì)上是一種補(bǔ)充適用方式，本文稱其為“補(bǔ)充適用方式說”。該說也得到了學(xué)界學(xué)者的支持。
筆者主張空白罪狀不違反罪刑法定原則，但是，筆者并不認(rèn)同上述“補(bǔ)充適用方式說”對(duì)空白罪狀性質(zhì)的界定及其論證方式。本文認(rèn)為上述論證方式偷換概念，掩蓋了問題的實(shí)質(zhì)，需要加以厘清。其實(shí)，在空白罪狀中，需要直接面對(duì)的最直接、最實(shí)質(zhì)的問題是：為什么在空白罪狀的情形下，非刑事規(guī)范（包括行政法規(guī)、規(guī)章等）的改變可以決定行為成立犯罪與否？在空白罪狀中，當(dāng)然也存在“補(bǔ)充適用”的問題，“補(bǔ)充適用”作為一種司法適用方式與“罪與刑在形式上的規(guī)定問題”是兩回事。但是，非刑事規(guī)范（即補(bǔ)充規(guī)范）為什么可以影響甚至改變行為的刑法評(píng)價(jià)性質(zhì)，才是需要解決和面對(duì)的問題。上述論證并沒有就此提供答案。
二、“授權(quán)立法形式說”之提倡
筆者認(rèn)為，刑法中的空白罪狀的合理性與合法性來源于授權(quán)立法制度。也就是說，補(bǔ)充規(guī)范的刑法存在依據(jù)在于其對(duì)應(yīng)的空白罪狀為一種授權(quán)立法的具體形式。
授權(quán)立法是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)有權(quán)立法的國(guó)家機(jī)關(guān)通過授權(quán)規(guī)定等形式的授權(quán)法，在授權(quán)范圈內(nèi)進(jìn)行的立法活動(dòng)。筆者認(rèn)為，刑法中設(shè)立空白罪狀，在本質(zhì)上是授權(quán)立法的一種具體方式，是授權(quán)立法的形式之一。本文在此明確提出授權(quán)立法形式說的觀點(diǎn)。刑法在條文中大致規(guī)定作為處罰對(duì)象的行為的范圍，而構(gòu)成要件上的具體內(nèi)容則交由政令以下的命令規(guī)定的刑罰法規(guī)。[9]如果認(rèn)為空白罪狀是授權(quán)立法的具體形式之一，與上述的“補(bǔ)充適用說”相比，空白罪狀的性質(zhì)有本質(zhì)的不同。按照授權(quán)立法形式說，空白罪狀在實(shí)質(zhì)有權(quán)決定構(gòu)成要件的部分內(nèi)容，并且在實(shí)際上決定了構(gòu)成要件的部分內(nèi)容。本觀點(diǎn)是對(duì)空白罪狀與補(bǔ)充規(guī)范之間關(guān)系的實(shí)質(zhì)理解。補(bǔ)充適用說則在形式上理解兩者之間關(guān)系，其不妥之處在于用形式上的理解代替實(shí)質(zhì)上的解釋。
授權(quán)立法是在近代以來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展、專業(yè)分工日益細(xì)化的背景下，是對(duì)法律保留原則一種修正。隨著社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，授權(quán)立法得到日益廣泛的運(yùn)用。在授權(quán)立法中，補(bǔ)充規(guī)范“形式上雖為行政命令，實(shí)質(zhì)上因系基于法律之授權(quán)，仍為法律之作用，與單純行政命令之價(jià)值應(yīng)有不同?！?a href="" title="跳轉(zhuǎn)到該注釋" name="10">[10]因此，由于法律授權(quán)的存在，非刑事補(bǔ)充規(guī)范即使在實(shí)質(zhì)上一定程度的決定了行為的罪與非罪，也不能認(rèn)為是違反罪刑法定原則的。
對(duì)授權(quán)立法的合憲性，在國(guó)外已經(jīng)得到實(shí)務(wù)部門的認(rèn)可和立法上的支持。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院明確指出，在開放性立法的情況下，立法者將刑事立法的完成，委托給不是由議會(huì)控制的機(jī)構(gòu)，不違反德國(guó)基本法第103條第2款規(guī)定的法制原則。在日本，依據(jù)憲法第73條規(guī)定：“除有法律特別委任的場(chǎng)合以外，政令不能設(shè)立罰則。”在法律有特別、具體授權(quán)的基礎(chǔ)上，政令可以設(shè)定刑罰罰則。也就是說，通過授權(quán)，不具有法律效力的政令，可以規(guī)定犯罪與刑罰事項(xiàng)。例如，在日本的《警察犯處罰令》中，就依據(jù)相關(guān)授權(quán)設(shè)置了許多包括監(jiān)禁在內(nèi)的刑法罰則。其界限是法律在授權(quán)時(shí)不得概括性授權(quán)。
但是，籠統(tǒng)的授權(quán)立法說并不能完全解決“補(bǔ)充規(guī)范可以影響行為的刑法評(píng)價(jià)”面臨的理論難題，授權(quán)立法在我國(guó)還面臨著立法體制的考驗(yàn)。在我國(guó)，依據(jù)《立法法》的規(guī)定，有關(guān)犯罪與刑罰的事項(xiàng)不得授權(quán)。《立法法》第8條規(guī)定了法律專屬原則，其中第4項(xiàng)明確規(guī)定，關(guān)于犯罪和刑罰只能制定法律。該法同時(shí)在第9條明確：本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。根據(jù)《立法法》第9條，關(guān)于犯罪與刑罰禁止授權(quán)。筆者認(rèn)為，《立法法》第9條關(guān)于禁止授權(quán)的規(guī)定，可以包括兩個(gè)層次：（1）禁止概括性的授權(quán)。這一點(diǎn)應(yīng)該沒有疑問；（2）禁止以授權(quán)方式設(shè)定刑罰。也就是說，禁止通過授權(quán)，以非法律的其他規(guī)范性文件設(shè)置關(guān)于刑罰罰則的規(guī)定。在國(guó)外，譬如日本，在原則上，行政機(jī)關(guān)的政令不能獨(dú)自創(chuàng)設(shè)罰則。只是依據(jù)日本憲法第73條但書規(guī)定，在依據(jù)法律有具體、個(gè)別的特定委任的場(chǎng)合，政令中可以設(shè)定具體的罰則。在德國(guó)、意大利等國(guó)家，也有類似的規(guī)定。這一點(diǎn)上，我國(guó)與國(guó)外的相關(guān)規(guī)定不同。但是，是否據(jù)此就可以認(rèn)為，關(guān)于空白罪狀的授權(quán)立法形式，在我國(guó)也是被立法法所禁止的呢？筆者的觀點(diǎn)是否定的。本文認(rèn)為，在我國(guó)，雖然不能將罪狀與刑罰規(guī)定一起授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定，但是，將罪狀進(jìn)行授權(quán)立法并不違反立法法的規(guī)定。也就是說，空白罪狀是授權(quán)立法的一種具體形式。至此，“授權(quán)立法形式說”可以完整、實(shí)質(zhì)地提供補(bǔ)充規(guī)范的刑法意義的法理依據(jù)。
作為對(duì)法律保留原則的修正，為了保證法律體系的統(tǒng)一和實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的有效保障，授權(quán)立法依法應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。在刑法領(lǐng)域尤其應(yīng)這樣。筆者認(rèn)為，對(duì)空白罪狀的授權(quán)立法的限制，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
其一是在授權(quán)形式上明確、具體。在空白刑罰法規(guī)被其他法令，特別是法律授權(quán)的下位法律進(jìn)行補(bǔ)充的場(chǎng)合，從法律原則的角度來看，……該授權(quán)必須是具體地、個(gè)別地加以特定。[11]如果授權(quán)立法不明確、不具體，必然由于刑罰適用的肆意而走向泛濫，也必將背離罪刑法定的要求。因此，授權(quán)明確、具體是最基本也最重要的要求。授權(quán)的明確、具體，其消極的表述就是禁止概括性授權(quán)。所謂的概括性授權(quán)，指不具體、特定，而是將創(chuàng)設(shè)罰則的權(quán)利概括性地授予行政機(jī)關(guān)。概括性授權(quán)由于其范圍不具體、不明確，而被認(rèn)為違反法律原則。在國(guó)外，實(shí)踐中都主張授權(quán)立法應(yīng)當(dāng)明確、具體，如日本最高法院在判例中要求，“在新憲法之下，得以命令規(guī)定罰則的情形，必須以基本的母法有具體的委任規(guī)定之意旨者為要件?！钡聡?guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)委任立法（即授權(quán)立法）也指出，“刑罰命令之委任立法，必須由立法者明白表示授權(quán)之意旨，包括授權(quán)之內(nèi)容、目的及范圍，均須精確加以確定；就其可罰的要件及處罰的種類，在授權(quán)的母法規(guī)定中，均己明白可以預(yù)見，而非全由授權(quán)的行政命令始予制定?！?a href="" title="跳轉(zhuǎn)到該注釋" name="12">[12]
其二，禁止設(shè)定刑罰的授權(quán)。該規(guī)則的依據(jù)是我國(guó)立法法的規(guī)定，前面已經(jīng)闡述，此處不再重復(fù)。值得注意的是，在我國(guó)的立法實(shí)踐中，不但行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)范性文件不能設(shè)定刑罰罰則，相關(guān)的民事、經(jīng)濟(jì)法律中也沒有刑罰罰則的規(guī)定。
其三、內(nèi)容上可預(yù)期。非刑事規(guī)范要補(bǔ)充刑法的空白罪狀，如果超出社會(huì)一般觀念的預(yù)期，可以認(rèn)為不符合罪刑法定原則。若法律就其構(gòu)成要件，授權(quán)以命令為補(bǔ)充規(guī)定者，其授權(quán)之目的、內(nèi)容及范圍應(yīng)具體明確，而自授權(quán)之法律規(guī)定中得預(yù)見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。[13]但也有學(xué)者對(duì)授權(quán)立法的方式本身提出質(zhì)疑，認(rèn)為關(guān)于犯罪成立要件的全部或一部分被委托于命令、規(guī)則的空白刑罰規(guī)則，從國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性的觀點(diǎn)來看，尚有疑問的余地。[14]關(guān)于這點(diǎn)，筆者認(rèn)為，授權(quán)立法的必要性及合理性在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不是問題，學(xué)者們的擔(dān)憂恰恰說明了在授權(quán)立法上做到內(nèi)容可預(yù)期的必要性。也就是說，不是采不采用授權(quán)立法，而是在授權(quán)立法時(shí)如何實(shí)現(xiàn)立法內(nèi)容符合國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。
三、補(bǔ)充規(guī)范變更的刑法效力
如果是刑法條文本身在修改之后發(fā)生變化，按照刑法規(guī)定的時(shí)間效力原則處理，對(duì)此并無(wú)爭(zhēng)議。關(guān)鍵在于如果刑法條文沒有變更，而補(bǔ)充規(guī)范變更的場(chǎng)合，在時(shí)間效力上有何刑法上的效果，需要進(jìn)一步明確。補(bǔ)充規(guī)范的變更是否屬于刑法條文的變更，以及對(duì)刑法條文在日寸間上的效力有何種影響，值得研究。
對(duì)于補(bǔ)充規(guī)范變更的法律效力，國(guó)內(nèi)學(xué)界涉獵不多，在國(guó)外和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有比較充分的討論，在實(shí)踐中也有不少的案例和判決。
?。ㄒ唬┚惩獾南嚓P(guān)理論與實(shí)踐
在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)非刑事補(bǔ)充規(guī)范的變更是否屬于刑法條文的變更，有三種不同的觀點(diǎn)。
其一是事實(shí)變更說，也即否定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為刑法的變更“系專指刑罰法律有變更，其他的法律、法規(guī)的變更，系事實(shí)之變更而已?！?a href="" title="跳轉(zhuǎn)到該注釋" name="15">[15]因此，在從舊原則下，不得因?yàn)榉切淌乱?guī)范的變更，而否定刑法條文的適用。
其二是法律變更說，也即肯定說。該觀點(diǎn)主張“對(duì)于補(bǔ)充刑法空白之行政法規(guī)或者命令內(nèi)容的變更，應(yīng)該認(rèn)為也是刑法第2條第1項(xiàng)所謂法律變更?！?a href="" title="跳轉(zhuǎn)到該注釋" name="16">[16]按該觀點(diǎn)的理解，在從舊原則下，如果補(bǔ)充空白罪狀的非刑事規(guī)范發(fā)生變更，可以否定相關(guān)刑法條文的適用。
其三是動(dòng)機(jī)說，也稱為折衷說。該觀點(diǎn)的特別之處在于依據(jù)立法者修改補(bǔ)充規(guī)范的動(dòng)機(jī)，從而判斷非刑事補(bǔ)充規(guī)范的變更是屬于事實(shí)變更還是法律變更。“如系認(rèn)為原來之補(bǔ)充規(guī)范有不盡適當(dāng)而變更者，為法律變更；如系因時(shí)勢(shì)發(fā)展而變動(dòng)者，為事實(shí)之變更?！?a href="" title="跳轉(zhuǎn)到該注釋" name="17">[17]
在臺(tái)灣司法實(shí)務(wù)部門，一般采取事實(shí)變更說。其中比較著名的是“違反管制進(jìn)出口物品公告走私表帶案”。在該案中，行為人自1955年2月開始，陸續(xù)偷運(yùn)進(jìn)口表帶發(fā)條等物品進(jìn)入基隆的私裊。按照臺(tái)灣地區(qū)刑法的規(guī)定，管制進(jìn)出口物品及數(shù)額由“行政院”設(shè)定。行為人走私時(shí)，表帶等物品歸屬管制物品序列。1960年1月21日，“行政院”修改管制物品的種類和數(shù)額，手表表帶發(fā)條等物不再列為管制進(jìn)口物品。行為人在此之后案發(fā)。對(duì)該行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任引發(fā)爭(zhēng)議。
法院主張，刑法第2條[18]所謂法律有變更，是指處罰之法律規(guī)定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項(xiàng)（舊法）所為管制物品及數(shù)額之公告，其內(nèi)容之變更，并非懲治走私條例處罰之變更，與刑法第2條所謂法律有變更不符，自無(wú)該條之適用。[19]實(shí)踐中的判例認(rèn)為，刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，并以中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法第4條制定公布者為限，此觀憲法第170條、第8條第1項(xiàng)之規(guī)定甚明。行政法令縱可認(rèn)為具有法律同等之效力，但因并無(wú)刑罰之規(guī)定，究難解為刑罰法律，故如事實(shí)變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更范圍之內(nèi)，自無(wú)本條之適用。[20]臺(tái)灣最高法院的理由是“且刑罰操諸行政機(jī)關(guān)之手，本已構(gòu)成犯罪者，可以變更命令而免于刑罰，流弊茲多，顯與罪刑法定有違。”[21]另有臺(tái)灣司法行政部50臺(tái)令刑5字第3055號(hào)主張：刑法第2條第三項(xiàng)所謂“法律有變更”，不處罰其行為，不以法律處罰之條文廢止為限，即刑罰法律中所規(guī)定之犯罪構(gòu)成要件有所變更亦屬之。故處罰條文雖未變動(dòng)，而依該條文所規(guī)定犯罪構(gòu)成要件之填補(bǔ)法令有所廢止時(shí)，足以影響其構(gòu)成要件，仍不失為法律有變更……空白刑罰法規(guī)，須經(jīng)濟(jì)部頒布禁令，予以填補(bǔ)，其構(gòu)成要件方屬具備……因之此項(xiàng)辦法之廢止，即直接影響該條例之構(gòu)成要件，與單純事實(shí)變更者，尚有不同。
在學(xué)界，對(duì)此也有不同觀點(diǎn)，主張法律變更說的觀點(diǎn)認(rèn)為：?jiǎn)栴}本不在于行政法令本身是不是刑罰法律，而是補(bǔ)充空白刑法之行政法令的變更，算不算是空白刑法的變更……空白刑法本身既然明白保留補(bǔ)充法令對(duì)于犯罪構(gòu)成范圍的確定效力，實(shí)質(zhì)上的等于肯認(rèn)補(bǔ)充法令對(duì)于刑罰范圍之價(jià)值判斷的意義……實(shí)務(wù)認(rèn)為其他法令或命令之變更并非刑罰法律之變更的看法，留于形式。[22]在臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)界主張法律變更說的占多數(shù)。
可以看出，在臺(tái)灣，關(guān)于補(bǔ)充規(guī)范變更的法律效力，無(wú)論在實(shí)務(wù)上還是學(xué)界都有不同看法?？傮w上，實(shí)務(wù)界以事實(shí)變更說為通說，學(xué)界以法律變更說為主流。
在日本，實(shí)務(wù)界關(guān)于補(bǔ)充規(guī)范變更的法律效力，分歧較大，在不同的案件中，有不同的看法。前大審院于昭和13年10月29日因檢察總長(zhǎng)之非常上述，就違反臨時(shí)限制馬匹移動(dòng)法所為之判決，對(duì)于空白刑法授權(quán)補(bǔ)充命令之變更，認(rèn)為系刑法第6條“刑法之變更”之范圍，法院應(yīng)認(rèn)知免訴之判決。之后，昭和30年2月23日最高法院大法庭判決，就違反關(guān)稅法自外國(guó)輸出輸入貨物罪，關(guān)于國(guó)境之變更，初認(rèn)為無(wú)刑之變更，但至昭和32年10月9日則改變前此見解，認(rèn)為有刑之變更；而關(guān)于物價(jià)統(tǒng)制命令之變更，昭和25年10月11日所為之判決，則又參酌限時(shí)法之法理，認(rèn)為非屬“刑之廢止”。[23]比較臺(tái)灣地區(qū)司法界對(duì)該問題的觀點(diǎn)意見一致而言，日本司法界對(duì)此的看法差異較大，而且在不同的時(shí)間，前后之間觀點(diǎn)經(jīng)常發(fā)生變化。
?。ǘ┚硟?nèi)的相關(guān)實(shí)務(wù)討論
值得注意的是，我國(guó)大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)的立法模式有所差別，相關(guān)的術(shù)語(yǔ)不能完全在實(shí)質(zhì)意義上套用。例如，法律變更說的“法律”，在臺(tái)灣地區(qū)和大陸，兩者的含義應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。在臺(tái)灣，刑法典之外的普通法律可以獨(dú)立設(shè)置罪名和罰則，因此，在臺(tái)灣語(yǔ)境中的法律就是指“立法機(jī)關(guān)”通過的法律。而在大陸，由于只有刑法典（包括單行刑法）在實(shí)質(zhì)意義設(shè)立罪名和法定刑，因此，“法律”在實(shí)質(zhì)上的含義僅指刑法典。
在我國(guó)大陸特定的立法體制下，無(wú)論是國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)發(fā)生變更，還是全國(guó)人大常委會(huì)制定的非刑事的普通法律發(fā)生變更，在法律適用上是否就當(dāng)然視為刑法條文的變更，都是需要特別明確的。下面具體討論：
1．行為由于補(bǔ)充規(guī)范的修改，變?yōu)榉戏缸飿?gòu)成，如何定性？
如果行為人實(shí)施行為之后，案發(fā)之前，非刑事補(bǔ)充規(guī)范進(jìn)行了修改，而按照修改之后的規(guī)定，該行為由不構(gòu)成犯罪變?yōu)闃?gòu)成犯罪。那么，行為人的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？
以傳銷為例。一度國(guó)內(nèi)的傳銷活動(dòng)異常猖獗，干擾正常經(jīng)濟(jì)秩序、嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，但苦于無(wú)刑法條文可依。為此，1998年4月18日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于禁止傳銷活動(dòng)的通知》，明確“為保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定，國(guó)務(wù)院決定禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！辈⒃诘?條規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！蹦敲?，對(duì)該通知發(fā)布之前的非法傳銷行為，是否可以非法經(jīng)營(yíng)罪論處？在這種情形，司法實(shí)踐及理論上都主張不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰。對(duì)此，無(wú)論在實(shí)踐中還是理論界幾乎沒有爭(zhēng)議。
2．行為由于補(bǔ)充規(guī)范的修改，不再符合犯罪構(gòu)成，如何定性？
如果行為人實(shí)施行為之后，案發(fā)之前，非刑事規(guī)范進(jìn)行了修改，而按照修改之后的規(guī)定，該行為由構(gòu)成犯罪變?yōu)椴粯?gòu)成犯罪。那么，行為人的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？
實(shí)踐中的案例如下：2000年9月15日至2002年9月15日，被告人黃某承包一金礦的坑口，共生產(chǎn)黃金約3萬(wàn)克。2002年9月21日，黃某攜帶自產(chǎn)黃金和從另一金礦及私人手中收購(gòu)的黃金共5萬(wàn)克，欲運(yùn)往省城出售，被民警抓獲。在此案審理過程中，國(guó)務(wù)院于2003年2月27日以國(guó)發(fā)[2003]5號(hào)文件發(fā)布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》以下簡(jiǎn)稱《決定》。[24]《決定》第131條，廢除了中國(guó)人民銀行的黃金收購(gòu)許可制度（由《國(guó)務(wù)院關(guān)于發(fā)布〈中華人民共和國(guó)金銀管理?xiàng)l例〉的通知》（國(guó)發(fā)【1983】95號(hào)）；《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于取締自發(fā)黃金市場(chǎng)加強(qiáng)黃金產(chǎn)品管理的通知》（國(guó)辦發(fā)【1994】73號(hào)）設(shè)立），取消了上述兩個(gè)規(guī)范性文件設(shè)立的黃金由中國(guó)人民銀行統(tǒng)購(gòu)、統(tǒng)配的規(guī)定，個(gè)人從事黃金交易的行為，不再“違反國(guó)家規(guī)定”，也不存在“未經(jīng)許可”的情形。
本案是否可以定性為非法經(jīng)營(yíng)罪，有肯定和否定兩種不同的觀點(diǎn)。在學(xué)界，認(rèn)為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的觀點(diǎn)占主流地位。在實(shí)踐中，一般也不作為犯罪處理。否定論的理由是，在審理時(shí)，行為人的行為不再“違反國(guó)家規(guī)定”和“未經(jīng)許可”，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成，按照從舊兼從輕的原則，不能認(rèn)定為犯罪。否定論的觀點(diǎn)是學(xué)界主流觀點(diǎn)，實(shí)踐中也不作為犯罪處罰。
綜合上述兩種情形，學(xué)界主流都認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，實(shí)踐中都不作為犯罪處理。對(duì)上述結(jié)論，筆者贊成，即不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰，但其刑法依據(jù)何在？值得深究。
四、補(bǔ)充規(guī)范與刑法溯及力制度反思
我國(guó)刑法第12條關(guān)于刑法的溯及力制度規(guī)定：中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。從該規(guī)定出發(fā)，結(jié)合上述兩種情形，筆者認(rèn)為有幾個(gè)問題值得討論：
?。ㄒ唬┲贫热笔?dǎo)致討論補(bǔ)充規(guī)范變更的效力時(shí)存在邏輯缺陷
無(wú)論是對(duì)行為由于補(bǔ)充規(guī)范的修改，變?yōu)榉戏缸飿?gòu)成，如何定性？還是由于補(bǔ)充規(guī)范的修改，不再符合犯罪構(gòu)成，如何定性？國(guó)內(nèi)學(xué)界在該問題的論證過程回避了“非刑事規(guī)范的變更是否就是刑法條文（法律）的變更”這一詰問。學(xué)界正是在這一問題上避而不答。例如在補(bǔ)充規(guī)范的修改，致使行為不再符合犯罪構(gòu)成的場(chǎng)合，否定論的理由是，在審理時(shí)，行為人的行為不再“違反國(guó)家規(guī)定”和“未經(jīng)許可”，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成，按照從舊兼從輕的原則，不能認(rèn)定為犯罪。但問題在于如果繞開法律是否發(fā)生變更的判斷，例如在我國(guó)，那么就不存在舊法與新法、重法與輕法的區(qū)別。上述學(xué)者主張“按照從舊兼從輕的原則，不能認(rèn)定為犯罪”，既然有從舊或從輕的適用，就應(yīng)當(dāng)有發(fā)生新舊法律變化的前提，否則，選擇適用刑法的溯及力條款就無(wú)從談起。所以說，學(xué)界在此有關(guān)的論證存在邏輯上的缺陷。其根源在于我國(guó)大陸有關(guān)刑法溯及力的規(guī)定存有不足，相關(guān)的制度與學(xué)理討論的缺失。
?。ǘ┧菁傲χ贫鹊南嚓P(guān)規(guī)定比較機(jī)械
現(xiàn)有的溯及力制度規(guī)定對(duì)97年刑法修訂之后，如果刑法再次作出修訂的，其溯及力如何，刑法并沒有明確。刑法第12條規(guī)制的對(duì)象是“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為”，依理說97年刑法施行之后的行為，直接依照97年刑法即可判斷是否成立犯罪。問題是，在97年之后，我國(guó)的刑法一直處于不斷的修訂中，至今已經(jīng)出臺(tái)兩個(gè)《決定》和八個(gè)刑法修正案，預(yù)計(jì)還會(huì)不斷的持續(xù)下去。對(duì)于刑法典97年施行以后，刑法典修訂之前實(shí)施的行為，現(xiàn)行刑法典從嚴(yán)格的意義講，是沒有明確其溯及效力的，這不能不說是個(gè)失誤。筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于，我國(guó)關(guān)于刑法的溯及力的規(guī)定比較機(jī)械，具體表現(xiàn)為時(shí)間基點(diǎn)上是靜止的、不變的——即“本法施行”，而排斥了刑法會(huì)經(jīng)常修訂的事實(shí)。反觀境外許多國(guó)家和地區(qū)，采用的“法律變更”，“法律變更”就其表述來說是一種動(dòng)態(tài)的描述，可以兼容動(dòng)態(tài)的過程。
（三）溯及力制度的相關(guān)規(guī)定不全面
按照刑法第12條的規(guī)定，決定行為是否成立犯罪的依據(jù)只是“本法”——即刑法典本身，那么這一規(guī)定與刑法典其他規(guī)定（如刑法101條）允許刑法典之外的其他法律設(shè)定刑罰罰則有矛盾之處（關(guān)于該點(diǎn)，本文在前述中已經(jīng)詳細(xì)論證）。97年修改刑法的其中一個(gè)目的是改變之前刑法規(guī)范散落于諸多單行刑法、司法解釋等規(guī)范性文件的狀況，制定一部統(tǒng)一的刑法典。問題是，刑法第12條的規(guī)定的含義為決定行為是否成立犯罪的只是“本法”——即刑法典。這一表述和刑法第3條關(guān)于罪刑法定的“法”表述為“法律”矛盾，更和刑法典第101條規(guī)定——其他法律也有設(shè)置罰則的空間和余地相矛盾。實(shí)際上，立法者在97年刑法修訂過程，暗含的指導(dǎo)思想就是刑法的統(tǒng)一化，通過一部刑法典來規(guī)定所有的犯罪與刑罰事項(xiàng)。本文此處對(duì)該指導(dǎo)思想本身不予評(píng)價(jià)。關(guān)鍵是立法者的指導(dǎo)思想與刑法典其他地方的表述——如罪刑法定的“法”并不排除刑法典之外的普通法律，兩者中間存在矛盾，值得注意。在我國(guó)，刑法可以通過在刑法典中專章規(guī)定，也可以附屬刑法、單行刑法的方式加以規(guī)定，如果采用附屬刑法的方式，則如何判斷行為的溯及力？概言之，我國(guó)刑法典預(yù)留了民事、經(jīng)濟(jì)法律作為刑法法源的空間，而刑法關(guān)于溯及力制度的規(guī)定與此不符，需要改進(jìn)。此外，我國(guó)刑法的實(shí)質(zhì)淵源包括刑法典與單行刑法，如果說刑法修正案是刑法典的一部分，可以為刑法第12條的“本法”所包涵。單行刑法顯然不能認(rèn)為是刑法典的組成部分。那么問題就在于，嚴(yán)格來說，單行刑法規(guī)定的犯罪的溯及力如何，刑法第12條也沒有加以明確。
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