一、新世紀(jì)以來我國刑法分則的研究發(fā)展概況
如果將刑法分則理解為對罪與刑的規(guī)定,那么許多國家都在刑法典之外存在著刑法分則,因?yàn)檫@些國家的單行刑法與附屬刑法中也有具體罪與刑的規(guī)定。從我國的現(xiàn)行立法看,除了一部單行刑法——1998年12月29日第9屆全國人民代表大會常務(wù)委員第6次會議通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》以外,我國的刑法分則僅指刑法典中的分則,在法典以外不存在有關(guān)罪與刑的具體規(guī)定?！?〕
什么是刑法分則的研究?白建軍教授認(rèn)為,分則研究可以分為兩大類:一類是獨(dú)立于具體案件的法律條文自身內(nèi)容及其相互關(guān)系的研究,如抽象個罪、罪名分類、法條競合以及配刑解釋等問題的研究。另一類是規(guī)范的適用研究,至少包括定罪邏輯以及罪狀解釋等問題的研究。其中,定罪就是對某一具體案件中的行為是否符合刑法規(guī)定作出判斷的過程?！?〕這兩種研究,雖然學(xué)者、實(shí)務(wù)工作者都有所涉獵,然而相比較而言,實(shí)務(wù)工作者更加側(cè)重于后者。這兩類研究都可以歸為“刑法之中的研究”,即規(guī)范層面的研究,屬于解釋刑法學(xué)范疇。儲槐植教授認(rèn)為,研究刑法既要在刑法之中研究刑法,還要在刑法之外、之上研究刑法?！?〕陳興良教授也認(rèn)為:“不僅要從刑法之中來研究刑法,還要從刑法之上、刑法之外來研究刑法,以便站在一定高度來俯視刑法,對刑法進(jìn)行一定的價值評判,探尋刑法背后的立法根基?！薄?〕這些方法對刑法分則的研究都不可或缺、意義重大。
對刑法分則的研究主要見于刑法教科書的刑法分論(或刑法各論、罪刑各論)以及相關(guān)論著。經(jīng)過我國刑法學(xué)人潛心耕耘、不懈努力,新世紀(jì)以來,刑法分則的研究內(nèi)容拓展,不僅對一些共性問題的研究不斷深入,例如分則體系、罪名、罪狀、法定刑、結(jié)果加重犯、法條競合等問題的研究,而且對類罪、個罪的具體研究也日益豐滿,理論水平提高且各具特色。研究方法不斷創(chuàng)新,編寫技術(shù)日漸成熟,在定量分析、定性分析研究兩方面皆有長足的進(jìn)步,并通過刑法學(xué)教科書等載體得以充分體現(xiàn),〔5〕顯示出刑法學(xué)人的勤奮、智慧以及強(qiáng)烈的使命感與學(xué)術(shù)趣旨。
刑法分則在研究形式上出現(xiàn)了由合著到獨(dú)著的趨勢。不僅是教科書,包括對刑法分則的宏觀問題、微觀問題進(jìn)行研究的論著,都呈現(xiàn)出由主編式走向合著式、獨(dú)著式的趨勢,由原先在風(fēng)格上相當(dāng)程度的相似、大同小異走向有學(xué)派之分、觀點(diǎn)之爭,不僅有關(guān)分則研究的專著(特別是獨(dú)著),而且不同的教科書在體系、風(fēng)格、觀點(diǎn)、論證方式、援引案例等方面也顯示出較為鮮明的學(xué)術(shù)個性。一些教科書分論的理論深度、實(shí)踐性絲毫不亞于專著。由于在編寫方法、內(nèi)容上日漸成熟,研究水平不斷提高、解釋日益深入,并且在編寫中廣泛引用案例以及在每個罪的論述中引用相關(guān)的立法、司法解釋,同時這些解釋的內(nèi)容也正在變得日益龐雜?！?〕
新世紀(jì)以來,刑法分則研究成績的取得并不是一蹴而就的,它源于1997年以后我國刑法立法在修法形式、技術(shù)和內(nèi)容等多方面的顯著進(jìn)步?！?〕經(jīng)過十多年的全面建設(shè)和發(fā)展,我國經(jīng)濟(jì)體制、政治、文化的發(fā)展以及國際形勢已經(jīng)發(fā)生了很大變化,犯罪態(tài)勢也有了很大變化。1997年10月1日新刑法典的施行,“開啟了新時期我國刑法學(xué)研究的序幕,也基本上確立了30年來我國刑法學(xué)發(fā)展的主要方向”?！?〕新刑法典的出臺帶來了刑法學(xué)研究的“全面升級”,特別是教科書,在體系、內(nèi)容上不斷完善,理論性增強(qiáng),實(shí)用性提高,有關(guān)分則研究的高水平論著不斷問世。而1997年刑法典頒布之后的一部單行刑法和八個刑法修正案、全國人大常委會通過的九個刑法立法解釋文件和相關(guān)司法解釋,更為刑法分則的研究提供了充分的素材,國際、國內(nèi)的各種形勢風(fēng)云變幻,科技的快速發(fā)展、轉(zhuǎn)型期社會矛盾、沖突所表現(xiàn)出來的各種犯罪問題,也對刑法分則研究提出新的要求。
本文無意對我國新世紀(jì)十多年來的刑法分則研究作全面述評,只是對刑法分則共性問題的研究、刑法分則類罪、個罪的具體研究兩方面進(jìn)行簡要評述,供同仁批評指正。
(一)對刑法分則共性問題的研究
1.關(guān)于刑法分則體系
刑法分則體系是指刑法分則各類犯罪的排列順序,實(shí)質(zhì)上就是分則如何對犯罪進(jìn)行分類的問題。刑法分則的體系安排,不僅是技術(shù)問題,背后包含著刑法價值理念。
從人權(quán)保障觀念以及發(fā)生的頻次看,刑法分則按照侵害個人法益犯罪、侵害社會法益犯罪、侵害國家法益犯罪的順序排列似更為合理,雖然西方國家的刑法也不盡然如此規(guī)定,例如美國《模范刑法典》第二編“具體犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯財產(chǎn)的犯罪等順序編排,將涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。〔9〕雖然《模范刑法典》僅是一個示范性的文件,不具有法律效力,卻被美國2/3以上州的刑法典所仿效。德國、冰島、匈牙利等國的刑法也將侵害國家法益的犯罪置于分則之首。
筆者認(rèn)為,分則究竟是采用大章制還是小章制,需依各章的具體情況而定。雖然“國家立法機(jī)關(guān)和刑法學(xué)界均傾向于采小章制的分類方法”〔10〕,但是目前的章節(jié)制總體而言并無不妥,有大章有小章并不妨礙刑法分則內(nèi)容整體的均衡,如果為了追求小章制形式上的“對稱美”而破壞了分則對犯罪規(guī)定的內(nèi)容上的協(xié)調(diào)性、合理性,則屬于“形式大于內(nèi)容”式的追求,似無太大必要。然而,“妨害社會管理秩序罪”一章儼然已經(jīng)成為“口袋章”,它不僅是分則中罪名最多的一章,而且設(shè)置九節(jié)的內(nèi)容過于龐雜,分類也不盡合理,有些節(jié)最好獨(dú)立成章,例如第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪,有些節(jié)可以考慮合并,例如第八節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪以及第九節(jié)制作、販賣、傳播淫穢物品罪都屬于妨害社會風(fēng)化的犯罪,還有些節(jié)的規(guī)定需要考慮與其他章節(jié)的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。簡言之,如此“巨型”的一章的確有待重構(gòu)。
與分則體系緊密相關(guān)的另一個問題,是刑法學(xué)教科書的分論(或各論)體系。對應(yīng)刑法分則,我國刑法學(xué)教科書的分論(或各論)部分一般先是“概述”,然后對應(yīng)刑法典分則的十章按照條文順序排列。大多數(shù)教科書在編、章設(shè)計、排列上兼顧刑法典和刑法學(xué)的體系結(jié)構(gòu),這樣較為清晰、易懂。這種注釋體系或解釋體系已經(jīng)被長期、廣泛地應(yīng)用。也有的分論部分按照犯罪所侵害法益進(jìn)行歸類排序,例如陳興良主編的《刑法學(xué)》以及周光權(quán)所著的《刑法各論》〔11〕都是按照“侵害個人法益的犯罪”、“侵害社會法益的犯罪”、“侵害國家法益的犯罪”分為三編,這樣編排的主要好處是常見多發(fā)的犯罪往往是侵害個人法益的犯罪,例如殺人罪、傷害罪、搶劫罪,把這樣的犯罪放在前面來講,而侵害社會法益犯罪和侵害國家法益犯罪,尤其是后者,雖然罪名很多刑罰很重,但是實(shí)際上基本不用,屬于備而不用,放在后面講,具有合理性。劉艷紅主編的《刑法學(xué)各論》〔12〕也是按照法益劃分為這三編,不同的是將貪污賄賂罪放在“侵害社會法益的犯罪”而不是“侵害國家法益的犯罪”一編中。
2.罪名、罪狀、法定刑研究
(1)罪名
筆者認(rèn)為,我國的類罪名與個罪名最好有所區(qū)分、不致混淆。例如,生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪是節(jié)罪名,而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是個罪名,一字之差,很容易混淆;走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪既是節(jié)罪名,也是個罪名,結(jié)果就不只是容易混淆了,而是必然會混淆,如不特別說明則不知道所指。這種節(jié)罪名、個罪名相同的規(guī)定方法不僅不便于適用,也不符合邏輯關(guān)系,因?yàn)榫哂蟹N屬關(guān)系的概念不應(yīng)當(dāng)在內(nèi)涵與外延上完全相同。另外,條文的標(biāo)題,應(yīng)當(dāng)由立法明確規(guī)定,而不是由司法解釋來規(guī)定,且最好與立法同步出臺,便于司法適用和公眾理解掌握。
(2)罪狀
對罪狀的研究,除了針對一些個罪的罪狀進(jìn)行分析討論〔13〕以外,主要是對空白罪狀的研究。有的學(xué)者從罪刑法定原則出發(fā),對空白罪狀進(jìn)行追問:空白罪狀是否符合罪刑法定原則的民主法治原則、法律專屬性原則和明確性原則?他們還認(rèn)為,立法者在刑法分則中設(shè)置空白罪狀時應(yīng)采取相關(guān)的立法技術(shù)來減少不合理的成分,進(jìn)而最大程度發(fā)揮空白罪狀的功能和效用?！?4〕有的學(xué)者探討空白罪狀中的“違反國家規(guī)定”,認(rèn)為我國刑法應(yīng)確立違法性認(rèn)識在犯罪構(gòu)成中應(yīng)有的地位,行為人缺乏對“違反國家規(guī)定”的違法性認(rèn)識的,應(yīng)阻卻或減輕其刑事責(zé)任?！?5〕有的學(xué)者對空白罪狀補(bǔ)充規(guī)則的適用進(jìn)行研究,認(rèn)為從整體理解,用以補(bǔ)充空白罪狀的規(guī)范體系包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件等?！?6〕在具體解釋時,補(bǔ)充規(guī)范對空白罪狀的補(bǔ)充存在以下規(guī)則:法益同一規(guī)則、效力等級要求規(guī)則、附屬刑事責(zé)任條款的不必要規(guī)則、第二次補(bǔ)充間接援引規(guī)則、直接補(bǔ)充規(guī)則。盡管如此,我國對空白罪狀的研究還有很大的空間。
(3)法定刑
新世紀(jì)以來對法定刑的研究,主要是對一些具體罪的法定刑研究,例如醫(yī)療事故罪、貪污罪、綁架罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、強(qiáng)迫交易罪、刑訊逼供罪等。張明楷教授對法定刑升格條件進(jìn)行了專門研究,認(rèn)為法定刑升格條件中的首要分子、多次、作為犯罪行為孳生之物或者報酬的違法所得數(shù)額,是不需要認(rèn)識的內(nèi)容;在法定刑升格條件為致人重傷、死亡的情形下,只要行為人對重傷、死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性,就可以適用加重法定刑;在法定刑升格條件為嚴(yán)重財產(chǎn)損失(公共危險犯與職務(wù)犯罪除外)與其他具體違法事實(shí)(具體升格條件)的情形下,只有當(dāng)行為人對之有認(rèn)識時,才能適用加重法定刑,否則只能適用基本犯的法定刑;在法定刑升格條件是“情節(jié)(特別)嚴(yán)重”的情形下,對構(gòu)成情節(jié)(特別)嚴(yán)重的事實(shí),應(yīng)當(dāng)具體區(qū)分為不需要認(rèn)識、需要有預(yù)見可能性和需要有認(rèn)識三種情形,但行為人對(特別)嚴(yán)重與否的評價錯誤,不影響加重法定刑的適用;行為人對同一法條中的法定刑升格條件的事實(shí)認(rèn)識錯誤(如誤將搶險物資當(dāng)作軍用物資實(shí)施搶劫),也不影響加重法定刑的適用?！?7〕
3.關(guān)于分則的“立法定性,司法定量”特征
對具體犯罪采取“立法定性,司法定量”式的規(guī)定,在我國刑法分則中很常見。這被理解為在刑事立法與司法之間的“過渡”或“銜接”,即對立法中一些無定量因素的規(guī)定,司法又作了“填空”。例如非法吸收公眾存款罪,從法條看是行為犯,并沒有數(shù)額的要求,但是卻通過相關(guān)的司法解釋規(guī)定了具體的追訴標(biāo)準(zhǔn),實(shí)質(zhì)上變成了結(jié)果犯。
立法不包含定量因素,司法中卻又需要定量因素,那么法條本身所表述的有法定行為即構(gòu)成犯罪的規(guī)定,還有多大意義?如果的確有意義——刑法第13條“但書”的規(guī)定說明了這一點(diǎn)——那么分則是否應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一的立場,都進(jìn)行“立法定性,司法定量”?問題是我國刑法“立法定性,司法定量”的特征在分則中并非一以貫之,即在此之外,有些條文采用的是“立法定性又定量”的模式,例如貪污罪、受賄罪的規(guī)定,立法不僅包含定性因素,也包含定量因素。這種既有“立法定性又定量”模式,又有“立法定性,司法定量”模式的分則立法式,使得公眾乃至刑法學(xué)人難免產(chǎn)生困惑:既然最終都需要定量因素,為何不統(tǒng)一在立法中規(guī)定,或統(tǒng)一通過司法解釋規(guī)定?“立法定性又定量”的模式——例如對貪污罪、受賄罪不同檔次法定刑的規(guī)定,已被實(shí)踐證明過于剛性,司法適應(yīng)性太差。然而,長期以來“定性又定量”的刑法立法傳統(tǒng)以及我國的犯罪概念決定了刑法不可能完全采用“立法定性
