原創(chuàng) 李偉 民主與法制周刊
文/李偉
來源：《民主與法制》周刊2022年第26期
如何正確定義“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”？——兼論罪刑法定視野下的空白罪狀
刑法中的空白罪狀
刑法學(xué)中根據(jù)犯罪性質(zhì)的不同，將犯罪分為自然犯和行政犯。簡單來說，如侵犯人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利這種既違反道德倫理又違反法律的犯罪，即為自然犯；而如大部分的金融犯罪、走私犯罪、涉稅犯罪、環(huán)境犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，因違反國家規(guī)定而被追究刑事責(zé)任的，即為行政犯，該類犯罪屬于法律禁止之惡。當(dāng)然，這兩種犯罪有時(shí)并非具有明確的界限，行政犯也并非不涉及道德倫理的范疇，如妨害傳染病防治罪，除違反國家傳染病防治法的規(guī)定外，還具備造成傳染病傳播危險(xiǎn)等道德不法。在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的大背景下，新型犯罪層出不窮，迫切需要刑事立法作出快速反應(yīng)，以適應(yīng)打擊犯罪的需要。隨著十一部刑法修正案的相繼出臺，我國早已進(jìn)入“行政犯時(shí)代”。
但是，由于這些新型犯罪涉及領(lǐng)域的復(fù)雜性、專業(yè)性，以及考慮到控制刑法篇章、立法簡潔等目的，刑法中對于大多數(shù)行政犯的規(guī)定都采用空白罪狀的形式——刑法分則條文不直接具體規(guī)定某一犯罪構(gòu)成的特征，但明確指定該罪構(gòu)成需要參照的其他法律、法規(guī)。比較典型的如刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，刑法第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪，刑法修正案（十一）新增加的第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪、142條之一妨害藥品管理罪等等。經(jīng)筆者統(tǒng)計(jì)，在我國刑法中，使用空白罪狀的條文已經(jīng)超過刑法分則條文的七分之一。
盡管空白罪狀的存在有其一定的必然性和積極意義，但是無論在學(xué)術(shù)界還是在實(shí)踐領(lǐng)域，仍對于空白罪狀存在不同的聲音：
首先，關(guān)于空白罪狀指向的規(guī)范性文件的位階問題。盡管刑法第96條已作明確規(guī)定，所謂的“違反國家規(guī)定”，是指違反“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。然而實(shí)際上，即便是在刑法分則中，對于補(bǔ)充規(guī)范的表述都不盡統(tǒng)一，除表述為“違反國家規(guī)定”之外，還有“違反……管理規(guī)定”“違反規(guī)章制度”“違反……有關(guān)規(guī)定”等十余種形式，正是因?yàn)榫唧w的位階并不明確，導(dǎo)致某些行政規(guī)章甚至地方法規(guī)、部門規(guī)章也被司法機(jī)關(guān)引用。如2017年的“趙春華非法持有槍支案”，判決書對于槍支的認(rèn)定依據(jù)實(shí)際上是公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》，其位階并不屬于刑法總則中的“國家規(guī)定”。
其次，關(guān)于刑法的穩(wěn)定性問題。根據(jù)立法法的規(guī)定，我國對于刑法的制定、修改程序非常嚴(yán)格，1997年刑法頒布實(shí)施以來，刑法的修改僅由全國人大常委會(huì)通過了十一個(gè)刑法修正案。除此之外，還有全國人大常委會(huì)于1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一單行刑法。相對而言，行政法規(guī)的立法程序則相對靈活，當(dāng)然，這是立法法對立法權(quán)的有效配置，也符合不斷發(fā)展變化的社會(huì)對立法的需求。但與此同時(shí)，作為刑法的空白罪狀，不斷調(diào)整的行政法規(guī)也勢必對普通民眾對于犯罪的違法性認(rèn)識提出更高的要求——由此人們不再理所當(dāng)然地能夠認(rèn)識到自己的行為違反罪刑法定要求的構(gòu)成要件，甚至可能只是按照原有的常識生活卻輕易踏入了犯罪圈。例如，出于保護(hù)生態(tài)環(huán)境的需要，作為認(rèn)定“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”主要依據(jù)之一的《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》于2021年進(jìn)行了重大調(diào)整，納入名錄的動(dòng)物從476種增加到988種，另有65種動(dòng)物從二級名錄升到一級名錄。這就意味著，原來不構(gòu)成犯罪的某些動(dòng)物交易、獵捕行為，就有可能構(gòu)成犯罪——2021年5月，海南一美食博主就因食用名錄更新后被納入國家二級保護(hù)目錄的法螺而被刑拘。由此可以看出，空白罪狀在一定程度上對刑法的基本原則之一——罪刑法定原則提出了挑戰(zhàn)。
關(guān)于刑法的明確性原則和刑事違法性提示
作為刑法最基本的原則之一，罪刑法定原則的基本內(nèi)涵即為犯罪與刑罰均由法律明確規(guī)定，故明確性原則是罪刑法定原則中的應(yīng)有之義。這就要求，規(guī)定犯罪的刑事立法條文必須明確清晰，不允許模棱兩可或意義含糊，以便人們能夠確切地了解其中的內(nèi)容，并對犯罪行為與非犯罪行為的范圍有所認(rèn)知，確保刑法沒有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為刑罰懲罰的對象。空白罪狀作為刑法分則條文中的重要組成部分，也不能例外地要符合明確性原則，不僅該罪狀中的指向要盡可能地明確，作為被指向的補(bǔ)充規(guī)范也一樣需要明確，以確保人們能夠清楚了解行為的不法性以及行為后果。從另一角度來講，由于使用空白罪狀的條文大多屬于行政犯而非自然犯，如果不能符合明確性原則，那么行為人也就擁有了不具備違法性認(rèn)識的合理抗辯，刑法的規(guī)定也有可能變得形同虛設(shè)。
但是，在刑法分則中，大部分空白罪狀指向的均為“某類法律法規(guī)”，而并非某個(gè)具體的條文。例如，非法經(jīng)營罪規(guī)定的四種情形，分別為違反專賣許可、專營許可、證券期貨保險(xiǎn)等特種行業(yè)準(zhǔn)入以及兜底條款；非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪則是違反土地管理法規(guī)，根據(jù)全國人大常委會(huì)的立法解釋，土地管理法規(guī)包括土地管理法、森林法、草原法等法律以及相關(guān)行政法規(guī)。由此可見，補(bǔ)充規(guī)范即使有明確的指向性，但也是相對明確而非絕對明確，被指向的往往不止一部法律，更別提立法更加靈活、數(shù)量更多的行政法規(guī)。要知道，即使一位法學(xué)教授，都很難熟知某一領(lǐng)域的所有法律法規(guī)，更何況是普通人。而且，鑒于刑法是最后一道屏障，行為人違反相關(guān)規(guī)定后，只有在這些法律法規(guī)中設(shè)置的民事、行政責(zé)任無法調(diào)整的前提下，才會(huì)訴諸刑法，并非所有違反規(guī)定的行為最終都應(yīng)被追究刑事責(zé)任。所以，違反規(guī)定的后果，除了要符合情節(jié)嚴(yán)重這種量的要求，對于違反哪一條規(guī)定才有可能被追究刑責(zé)，也應(yīng)加以明確，這應(yīng)屬于質(zhì)的要求。也就是說，作為空白罪狀的關(guān)聯(lián)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具備明確的刑事違法性提示，即我們經(jīng)常在經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)中見到的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。
“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”不應(yīng)為“稻草人規(guī)定”
對于在非刑事法律及刑事法規(guī)中常見的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”（以下簡稱刑責(zé)規(guī)定）應(yīng)該怎樣理解？或者說，這樣的規(guī)定有何意義，目前為止仍未有明確統(tǒng)一的認(rèn)識。有一種意見認(rèn)為，刑責(zé)規(guī)定只是一種宣示性話語，相當(dāng)于“稻草人規(guī)定”，理由為：第一，對于何種行為能夠構(gòu)成犯罪應(yīng)由刑法來規(guī)制，其他法律法規(guī)不能代替。所以，空白罪狀在構(gòu)成要件上的說明雖然必須借助非刑事法律法規(guī)的規(guī)定，但是根本條件在于刑法的罪刑規(guī)范規(guī)定，因此在非刑事法律法規(guī)涉及人們權(quán)利、義務(wù)等事項(xiàng)的具體標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，即使并不存在“追究刑事責(zé)任”這樣的規(guī)定，依然存有空白刑法規(guī)范的適用余地。第二，某些法律法規(guī)的規(guī)定與刑法并不能一一對應(yīng)。例如，原衛(wèi)生部2001年制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22條，明確禁止開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)，構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。但由于刑法并無相應(yīng)罪名規(guī)定，當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)通過代孕技術(shù)生下多胞胎時(shí)，也無法追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任。
另一種意見認(rèn)為，刑責(zé)規(guī)定是必要的刑事違法性提示?！翱瞻鬃餇畹难a(bǔ)充規(guī)范不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定某類行為屬于違反法律、法規(guī)的規(guī)定，還必須有刑事不法的申明，也就是說必須要有追究刑事責(zé)任的明確規(guī)定?！崩碛蔀椋喝绻a(bǔ)充規(guī)范無法給司法人員以明確的指引，補(bǔ)充規(guī)范中規(guī)定的所有行為類型都有可能進(jìn)入到刑法的評價(jià)范圍之內(nèi)，這可能會(huì)導(dǎo)致原本不應(yīng)受刑罰處罰的行為被定罪量刑。
筆者同意第二種意見。首先，如前文所述，刑法的明確性原則是罪刑法定原則的當(dāng)然之義，這必然也要求，作為刑法補(bǔ)充規(guī)范的其他規(guī)范性文件，要明示違反某項(xiàng)規(guī)定有可能導(dǎo)致承擔(dān)刑事責(zé)任，人們據(jù)此才能夠?qū)ψ约旱男袨橛幸欢ǖ呐袛嗪皖A(yù)期。如果一部法律中，有的條文有明確的刑責(zé)規(guī)定，有的條文中則只規(guī)定了行政責(zé)任，人們當(dāng)然有理由認(rèn)為，違反后者是不需承擔(dān)刑事責(zé)任的。其次，也是出于刑法謙抑性的需要。由于補(bǔ)充規(guī)范涉及領(lǐng)域的復(fù)雜性和專業(yè)性，有了明確的刑責(zé)規(guī)定，也有利于司法工作人員從形式和實(shí)質(zhì)意義上準(zhǔn)確判斷行為是否構(gòu)成刑事違法，從而有效、科學(xué)地控制刑法打擊范圍。第三，不管是立法程序較為嚴(yán)格的法律，還是較為靈活的行政法規(guī)，國家立法都是一項(xiàng)不能再嚴(yán)肅、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)幕顒?dòng)，其中的任何表述都有其存在的意義——全國人大常委會(huì)法工委2011年制定的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（二）》5.1規(guī)定：“只有個(gè)別條文涉及追究刑事責(zé)任的,一般在該條文中直接表述:'構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任’?！?.2規(guī)定：“有多個(gè)條文內(nèi)容涉及追究刑事責(zé)任的,可在法律責(zé)任部分最后單設(shè)一條,表述為:'違反本法規(guī)定,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任’?！彼?，在刑責(zé)規(guī)定被絕大多數(shù)的法律法規(guī)所使用的時(shí)候，不能輕易地認(rèn)為它是一個(gè)“稻草人規(guī)定”。最后，如持第一種意見的人所提出的那樣，有的法律法規(guī)即使有刑責(zé)規(guī)定，但是刑法出于各種考量，沒有將其納入犯罪的范疇。但是這樣的現(xiàn)象屬于立法銜接的問題，需要做的是要將此類法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整，而不能據(jù)此否認(rèn)刑責(zé)規(guī)定本身的意義。
結(jié)論
從立法角度講，空白罪狀的存在是必然的而且有其積極意義的。但是空白罪狀的包容性、易變性，勢必要對刑法的穩(wěn)定性、謙抑性提出挑戰(zhàn)。從一定程度上來說，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一規(guī)定，能夠有效控制犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)大，為刑罰的發(fā)動(dòng)正當(dāng)性保駕護(hù)航。當(dāng)然，除此之外，在刑事司法實(shí)踐中，還應(yīng)堅(jiān)守刑法的獨(dú)立判斷價(jià)值，在樹立“刑事違法性”的犯罪本質(zhì)概念的基礎(chǔ)上，結(jié)合法益的考量，運(yùn)用文義解釋、目的解釋等多種方式進(jìn)行妥當(dāng)?shù)姆山忉尅?/p>
原標(biāo)題：《法治 | 如何正確定義“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”？——兼論罪刑法定視野下的空白罪狀》
