解讀修改后的民事訴訟法及其司法解釋
——浙江大學(xué)城市學(xué)院宋小海老師
一、民事訴訟法修改的基本特點(diǎn)
解決申訴難、執(zhí)行難。分別體現(xiàn)于審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序。重點(diǎn)講審判監(jiān)督程序的修改情況。也有相緩解無限申訴的無序局面。正如美國聯(lián)邦上訴法院首席法官愛德華茲說：“一個(gè)有效的司法制度的另一個(gè)重要因素，是其判決的終局性，這正是中國司法制度目前缺乏的?！薄叭狈K局性裁判的狀況也有損于法院的權(quán)威，不利于建立一個(gè)法治杜會(huì)。因?yàn)?，每有一個(gè)判決，人們就會(huì)認(rèn)為這不過是暫時(shí)的，不具有權(quán)威性的決定，當(dāng)事人總可以通過各種各樣的途徑推翻它。”
新民事訴訟法對民事再審制度作出了重大調(diào)整，目的是充分保障當(dāng)事人的申請?jiān)賹彊?quán)，有效解決社會(huì)反映突出的“申請?jiān)賹忞y”問題。這一調(diào)整也將改變?nèi)嗣穹ㄔ好裆淌聦徟懈窬?，促使我國現(xiàn)代民事訴訟制度加快建立。歸結(jié)到一點(diǎn)，民事訴訟法對審判監(jiān)督程序或再審制度的改革意在建立實(shí)質(zhì)上的再審之訴。即對涉法上訪和申訴進(jìn)行訴訟化規(guī)范或者說將當(dāng)事人申請?jiān)賹徃脑鞛樵賹徶V。
（一）再審之訴的概念
“再審之訴”一詞主要來源于大陸法系?！霸賹徶V”的概念在不同的場合或表述中可能有含義上的微妙差異，但一般說來，其大體的意思就是應(yīng)賦予當(dāng)事人針對生效裁判而尋求救濟(jì)的行為以“訴權(quán)”或“訴訟權(quán)利”性質(zhì)，既給以充分的程序保障，又要求當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。將現(xiàn)行的并不具有確定法律效力、并不必然引發(fā)可以預(yù)期法律后果的再審申請和申訴完全納入了法定程序化的軌道，從而再審申請、申訴真正獲得確定程序法的保障，成為有保障性的訴權(quán)?！皩τ谶@種性質(zhì)的訴權(quán)，司法機(jī)關(guān)必須依法定程序給予正式答復(fù)，不得無限期地任意地不置可否”。從而將當(dāng)事人申請?jiān)賹復(fù)耆{入訴訟的制度框架之內(nèi)，從而與所謂“涉訴”卻又是“非訴訟”的申訴信訪嚴(yán)格地區(qū)分開來。大家都期望，通過建立再審之訴（即適當(dāng)?shù)貜?qiáng)化和規(guī)范當(dāng)事人申請?jiān)賹忂@條渠道），能夠相應(yīng)地淡化審判監(jiān)督制度整體上的行政或職權(quán)色彩，在大體滿足當(dāng)事人正當(dāng)?shù)木葷?jì)要求之同時(shí)，逐漸減少多方反復(fù)投訴的現(xiàn)象，并真正緩解審判的終局性所受到的沖擊或壓力。
再審之訴的程序如何構(gòu)造呢？對再審之訴的程序構(gòu)造,學(xué)者們有不同的認(rèn)識(shí),概括起來主要有以下幾種學(xué)說:(1)“一階構(gòu)說”;(2)“二階構(gòu)說”;(3)“三階構(gòu)說”?！耙浑A構(gòu)說”把整個(gè)再審過程視為一個(gè)程序。盡管從邏輯上講法院須先審查當(dāng)事人提出的再審之訴有無再審事由,在確認(rèn)有再審事由的情況下才會(huì)對本案重新進(jìn)行審理,但“一階構(gòu)說”并未對再審程序進(jìn)行區(qū)分。日本舊民事訴訟法采用的是“一階構(gòu)說”。正如兼子一和竹下守夫先生所言:“再審之訴具有既要申請撤銷原判決又要申請對案件作出取代原判決的判決的雙重目的。所以,在理論上其審判程序是由準(zhǔn)許再審請求和對本案進(jìn)行審判的兩個(gè)階段構(gòu)成的。但在程序上并沒有把兩者截然分開,而是放在一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行。” “二階構(gòu)說”把整個(gè)再審過程區(qū)分為對再審事由的審查與本案的審理兩個(gè)彼此相對分離的階段。對再審之訴,法院先進(jìn)行第一個(gè)階段的審理,經(jīng)審理如果確認(rèn)不存在再審事由,法院便裁定駁回再審之訴,程序就此終結(jié);如確認(rèn)存在再審事由,再進(jìn)入下一個(gè)階段,開始在當(dāng)事人聲明不服的范圍內(nèi)對本案進(jìn)行審理。 “三階構(gòu)說”將全部再審程序分解為三個(gè)階段,在第一階段法院僅對再審之訴是否合法進(jìn)行審查,這里的是否合法實(shí)際上是指對訴的一般要件和再審之訴的特別要件進(jìn)行審查,對后者的審查僅僅從形式上進(jìn)行。具體而言,審查的范圍包括被請求再審的判決是否生效判決,提起再審之訴的當(dāng)事人是否受到不利判決的人,當(dāng)事人在訴狀中是否主張了原判決存在著法定的再審事由,再審之訴是否在法律規(guī)定的期間內(nèi)提出,是否向有管轄權(quán)的法院提出等。經(jīng)審查,如不符合法定的訴訟要件,一般就會(huì)從程序上以訴不合法為理由予以駁回。如果通過了第一個(gè)階段的審查,案件便進(jìn)入第二個(gè)階段,第二個(gè)階段的任務(wù)是專門審查再審之訴是否確有理由,也就是針對當(dāng)事人訴狀中提出的再審事由,審查該事由是否真的存在。第一階段與第二階段雖然都要審查再審事由,但它們的性質(zhì)是迥然不同的:第一階段的審查僅為形式審查,只看當(dāng)事人在訴狀中是否主張了再審事由,至于主張的再審事由是否真的存在,則無須作進(jìn)一步審查;而第二階段才是實(shí)質(zhì)性審查,通過這一階段的審查,再來決定再審事由是否存在,案件是否應(yīng)當(dāng)再審。例如,當(dāng)事人在訴狀中主張判決系以證言為基礎(chǔ)作出,而證人作了偽證,犯了違反真實(shí)義務(wù)的罪行,這就滿足了第一個(gè)階段的要求,因?yàn)楫?dāng)事人已主張了法定的再審事由,至于判決是否以證言為基礎(chǔ)作出,證人是否真的作了偽證,則要留到第二個(gè)階段解決。在第二個(gè)階段結(jié)束時(shí),法院要作出程序是就此終結(jié)還是進(jìn)一步發(fā)展的決定,如果經(jīng)審查認(rèn)為不存在再審事由,就應(yīng)當(dāng)駁回再審之訴。須注意的是,此時(shí)法院是以訴無理由為依據(jù)駁回的。如果確認(rèn)再審事實(shí)的確存在,法院便決定開始再審,程序由此進(jìn)入第三個(gè)階段。第三個(gè)階段是對本案的審理,對本案的審理究竟是對整個(gè)案件重新進(jìn)行審理還是僅對案件的部分問題進(jìn)行審理,這要取決于當(dāng)事人聲明不服的具體情形和再審事由的具體情形。
“一階構(gòu)說”的缺點(diǎn)在于未對再審程序的階段作出區(qū)分,未能充分揭示程序的階段性和遞進(jìn)性的特點(diǎn),不利于法院有序、高效地處理再審之訴;“二階構(gòu)說”將再審事由的審查程序與本案的審查程序劃分為彼此獨(dú)立的兩個(gè)階段,說明了法院在這兩個(gè)階段的不同任務(wù)、不同的審查對象,與“一階構(gòu)說”相比能夠反映再審審理程序的特點(diǎn);“三階構(gòu)說”把整個(gè)程序劃分為三個(gè)階段,是對再審程序更為精細(xì)的劃分,用這樣的程序去處理再審之訴,既可以具體地向當(dāng)事人說明為什么他們的訴會(huì)被駁回,或者為什么他們的訴能夠進(jìn)入本案審理,又能夠通過前面兩道程序,過濾掉那些不符合再審條件的訴,使之在較早的階段就被駁回,使真正符合再審條件的案件經(jīng)過嚴(yán)格的篩選后進(jìn)入本案審理程序。
從純理論的角度看,“二階構(gòu)說”已能夠?qū)υ賹彸绦蜃鞒銮‘?dāng)?shù)恼f明,但從實(shí)際操作的層面看,“三階構(gòu)說”才真正符合法院處理再審案件的程序的實(shí)際情形。正是由于法院對再審之訴的審理實(shí)際上是分三個(gè)階段進(jìn)行的,所以德國的兩本民事訴訟法教科書在談到這一問題時(shí)都認(rèn)為再審分為三個(gè)階段進(jìn)行。日本民事訴訟法修改后,雖然在理論上采用的是“二階構(gòu)說”,但從法律規(guī)定的實(shí)際操作步驟看,更符合“三階構(gòu)說”的特征。日本新民事訴訟法要求法院在第一個(gè)階段首先對再審之訴是否合法進(jìn)行審查,如果不合法即以裁定駁回。如果訴合法,對再審之訴的審查便進(jìn)入第二個(gè)階段。該階段審查的對象是再審之訴是否有理由,即當(dāng)事人主張的再審事由是否確實(shí)存在,如果不存在,法院便以裁定駁回當(dāng)事人的再審請求。駁回的裁定一經(jīng)確定,當(dāng)事人就不得再以同一事由為理由再次提起再審之訴。法院經(jīng)過第二個(gè)階段的審理如認(rèn)為存在再審事由,便作出開始再審的裁定,裁定確定后程序進(jìn)入第三個(gè)階段。第三個(gè)階段才是對本案進(jìn)行審理。德、日等國將再審之訴的程序劃分為三個(gè)階段的做法,對我們將來設(shè)計(jì)再審之訴不無借鑒意義。
我國民事訴訟法并未對再審的程序問題作出具體規(guī)定,但從法院對申請?jiān)賹彽膶?shí)際處理過程看,也是分為三階段來審理當(dāng)事人提出的再審申請的。第一階段是對當(dāng)事人的申請作形式審查,審查的內(nèi)容包括當(dāng)事人是否適格,被申請的判決書或調(diào)解書是否法律允許申請?jiān)賹彽姆晌臅?提出的再審事由是否法律規(guī)定的再審事由,針對再審事由是否提供了相應(yīng)的證據(jù)材料,再審申請是否在法律規(guī)定的期間內(nèi)提出,再審案件是否屬于本院管轄,再審申請是否經(jīng)過審查等。經(jīng)過這一審查,法院分別作出不予立案、決定立案的決定。立案后,對案件的審理便進(jìn)入了第二個(gè)階段。該階段是對再審事由作實(shí)質(zhì)性審查,即審查再審事由是否能夠成立。再審事由成立的,進(jìn)入對本案審理的第三個(gè)階段;再審事由不成立的,裁定駁回再審申請。此時(shí)的駁回,相當(dāng)于德、日兩國以訴無理由為依據(jù)的駁回。第三個(gè)階段是對本案的審理。第三個(gè)階段的訴訟標(biāo)的已不同于前兩個(gè)階段的訴訟標(biāo)的。前兩個(gè)階段均圍繞著再審事由這一訴訟標(biāo)的進(jìn)行,而后一階段是把當(dāng)事人爭議的本案的請求、事實(shí)理由作為審理的對象。再審后,對本案作出維持原判或撤銷原審裁判重新作出裁判等決定。
“現(xiàn)行再審制度的缺陷之一就是在法的結(jié)構(gòu)上欠缺了認(rèn)識(shí)和確認(rèn)再審事由的程序?！倍爸郧啡边@一程序，是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，實(shí)際存在這種再審事由的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)程序。只是這種程序沒有被完全規(guī)范化、統(tǒng)一化，沒有上升為一種法的、有剛性約束的結(jié)構(gòu)”。由于對“實(shí)際存在的這種再審事由的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)程序”沒有法定化，審判實(shí)踐中，在再審立案的具體操作方面，各種做法的探索性、差異性顯而易見。而對再審立案性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，無論司法實(shí)踐界還是法學(xué)界一般僅視其為再審程序的一個(gè)“準(zhǔn)備階段”。也就是說，它不在法定的程序之內(nèi)。既不把它視為再審程序中一個(gè)正式的階段，更不把它視為一個(gè)獨(dú)立于再審審理程序的正式程序。再審之訴模式要改變的正是目前這種再審立案“未法定程序化”的狀況，它要將目前未在法定程序內(nèi)“管也可以，不管也可以”，“收收發(fā)發(fā)、推推轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)”的申訴、申請?jiān)賹徏{入法定程序化的軌道，使之獲得法定程序意義上“訴”的回應(yīng)。
在我國的審判實(shí)務(wù)中,法院對申請?jiān)賹彴讣奶幚碛袑彵O(jiān)庭負(fù)責(zé)與立案庭和審監(jiān)庭共同負(fù)責(zé)兩種體制。在共同負(fù)責(zé)的體制中,具體又分為兩種模式:(1)由立案庭負(fù)責(zé)第一個(gè)階段的審查,審監(jiān)庭負(fù)責(zé)第二、第三兩個(gè)階段的審理;(2)由立案庭負(fù)責(zé)第一、第二兩個(gè)階段的審查,審監(jiān)庭僅負(fù)責(zé)第三個(gè)階段的審查。在筆者看來,似乎第一種模式更為合理。因?yàn)槿绻捎玫诙N模式,往往會(huì)導(dǎo)致由兩個(gè)庭針對同一問題進(jìn)行兩次審查的結(jié)果,從而造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)。這種情形在當(dāng)事人以實(shí)體法上的事由申請?jiān)賹彆r(shí)尤其容易出現(xiàn)。例如,原審的被告以法院的裁判系以原告提交的偽造的書證為依據(jù)作出而申請?jiān)賹?這一再審事由是否成立既關(guān)系到第二個(gè)階段的處理結(jié)果,又關(guān)系到第三個(gè)階段中本案的裁判結(jié)果。如果采用第二種模式實(shí)際上意味著要由立案庭和審監(jiān)庭分兩次對原告的書證是否系偽造以及裁判是否依據(jù)偽造的書證作出進(jìn)行審理。第二種模式存在的問題還在于如果兩個(gè)庭分別審理后得出的結(jié)論不一致,如立案庭認(rèn)為書證系偽造,因而應(yīng)當(dāng)進(jìn)入對本案的再審,而審監(jiān)庭認(rèn)為書證并非偽造,決定維持原審判決,那么法院將陷入兩難的境地。
（二）民訴法修改內(nèi)容
再審之訴改造主要體現(xiàn)：
再審層級提高——民事再審制度修改的核心精神。修正后的民事訴訟法去除了當(dāng)事人“向原審人民法院”申請?jiān)賹彽囊?guī)定，僅規(guī)定“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹彙?。法律以這種方式表述，顯然帶有一定的訴訟引導(dǎo)性和立法傾向性，即引導(dǎo)當(dāng)事人向上一級法院申請?jiān)賹彛瑫r(shí)未禁止向原審法院申請?jiān)賹?。而現(xiàn)實(shí)情況是，在可以選擇向上級法院申請?jiān)賹?、法律又予以提倡的情形下，?dāng)事人自然不會(huì)選擇向原審法院申請?jiān)賹?。不僅如此，修正后的民事訴訟法還規(guī)定：“因當(dāng)事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理?！笨傊?，民事訴訟法修正的核心精神與追求目標(biāo)是：當(dāng)事人申請?jiān)賹徬蛏弦患壏ㄔ禾岢觯纱艘鸬脑賹彴讣缮霞壏ㄔ簩徖怼?
再審審查程序化——民事再審制度改革的重點(diǎn)內(nèi)容。在民事訴訟理論中，再審程序通常分為兩個(gè)程序階段。從程序角度劃分，可分為再審啟動(dòng)程序與再審審理程序；從階段角度劃分，可分為再審事由審查階段與再審審理階段。兩個(gè)階段程序的審理任務(wù)與訴訟標(biāo)的是明顯不同的。長期以來，我國民事訴訟法典中并無完整的民事再審程序，僅以審判監(jiān)督程序規(guī)定了再審程序的改判階段，似乎當(dāng)事人提出了再審理由，法院立即可以使案件進(jìn)入改判。為從制度上解決此問題，民事訴訟法修正將重點(diǎn)集中于建立了獨(dú)立的再審事由審查程序，這為法院的司法審查和再審審理提供了法律依據(jù)和制度保障。具體表現(xiàn)為：一是再審事由法定化。新法對舊法的再審事由作了細(xì)化，由舊法的5種情形擴(kuò)大為16種，除保留舊法中有關(guān)適用法律錯(cuò)誤等實(shí)體再審事由外，還增加了證據(jù)偽造、證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證、法院未依法收集當(dāng)事人不能自行收集的證據(jù)、管轄錯(cuò)誤、審判組織不合法、遺漏或超出訴訟請求等事由。二是保障當(dāng)事人的知情權(quán)與參與權(quán)，增強(qiáng)審查程序的公開性。新法規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起五日內(nèi)將再審申請書副本發(fā)送對方當(dāng)事人；對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書副本之日起十五日內(nèi)提交書面意見。這使得再審審查程序由封閉式程序轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放式程序，由法院內(nèi)部程序轉(zhuǎn)變?yōu)楣_的訴訟程序。三是審查期限法定化。新法規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起三個(gè)月內(nèi)審查，特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。四是結(jié)案方式的法定化。新法規(guī)定符合再審條件的，應(yīng)裁定再審；不符合再審條件的，應(yīng)裁定駁回。這使以往口頭通知、書面駁回、案件擱置備查、發(fā)函轉(zhuǎn)交下級法院處理等不規(guī)范結(jié)案方式成為非法。民事訴訟法的上述修正，使得公開、規(guī)范、完整的再審審查程序初步建立起來，填補(bǔ)了原有法律的缺失，民事再審程序得到進(jìn)一步完善。
二、民事抗訴制度的理念側(cè)重點(diǎn)的轉(zhuǎn)變：從監(jiān)督到救濟(jì)
1、重點(diǎn)是解決申訴難，務(wù)實(shí)態(tài)度；從主義轉(zhuǎn)向問題。體現(xiàn)為抗訴事由與申請?jiān)賹徥掠傻耐耆y(tǒng)一。問題：民意上在現(xiàn)階段是受歡迎的，但存在理論上的致命缺陷或硬傷。民事抗訴制度的理論存在內(nèi)在的矛盾，既不符合西方傳統(tǒng)民事訴訟原理，也與中國特色的檢察監(jiān)督理論內(nèi)核有沖突。無法自圓其說。為以后學(xué)界對民事抗訴制度的質(zhì)疑與攻擊埋下伏筆。有學(xué)者主張分別建立基于當(dāng)事人訴權(quán)的再審之訴和基于法律監(jiān)督權(quán)的抗訴再審制度。（人大的湯維建教授主張檢察機(jī)關(guān)抗訴應(yīng)該成為再審的唯一啟動(dòng)機(jī)制。）
2、檢察院抗訴再審引發(fā)的問題。新民訴法第一百八十一條第二款規(guī)定：“因當(dāng)事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理”。而新民訴法第一百八十八條規(guī)定，“人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定；有本法第一百七十九第一款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定情形之一的，可以交下一級人民法院再審?！睂τ谶@兩條規(guī)定，如果作出生效裁判的原審法院都是中級人民法院以上的人民法院，適用的再審程序沒有多大差別。但是，如果作出生效裁判的原審法院是基層人民法院，就會(huì)出現(xiàn)不同情況，即當(dāng)事人申請的再審案件只能由中級人民法院提審，而檢察院抗訴的再審案件既可以由中級人民法院提審，也可以交由基層人民法院再審。兩條規(guī)定不統(tǒng)一，后一條規(guī)定打破了前一條的規(guī)定，雖然沒有矛盾，但適用后會(huì)出現(xiàn)不平等問題。
三、再審事由的設(shè)置
依照通常的定義，民事再審程序即審判監(jiān)督程序，是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，依法對案件進(jìn)行再審的程序。再審程序不同于一、二審程序，再審程序既不是民事案件審理的一級程序，也不是審理裁決民事爭議的一種獨(dú)立程序。而是一種特殊的救濟(jì)程序。一審和二審程序的啟動(dòng)是基于當(dāng)事人行使其起訴權(quán)和上訴權(quán)。起訴權(quán)直接源于當(dāng)事人的訴權(quán)，上訴權(quán)源于程序基本保障權(quán)。為了維護(hù)和保障當(dāng)事人的訴權(quán)，保障和實(shí)現(xiàn)公民、法人受公正裁判的最基本權(quán)利，一審和二審程序的啟動(dòng)均不要求有既存的事實(shí)理由。即使要求有理由，這種理由也是一種以當(dāng)事人主觀判斷為轉(zhuǎn)移的理由，法院在啟動(dòng)一審或二審程序時(shí)，并不對這些理由進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。與此不同，再審程序作為一種特殊的糾錯(cuò)和救濟(jì)程序是在一般救濟(jì)手段即一審或二審程序終結(jié)之后，對已經(jīng)發(fā)生法律效力，但仍有錯(cuò)誤的民事判決和裁定加以糾正的程序，即可以通過撤消已經(jīng)生效的判決和裁定，以再次審理來保障民事爭議解決的公正性。由于是對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判的否定，這就意味將破壞已經(jīng)穩(wěn)定的法律關(guān)系，導(dǎo)致所謂通過裁判的訴訟終結(jié)實(shí)際上并不存在。因此，為了保持法律裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性，作為一種事后的補(bǔ)救程序，就要求該程序的啟動(dòng)應(yīng)有嚴(yán)格的限制，否則，也會(huì)影響民事爭議解決的效率?？茖W(xué)地設(shè)定提起民事再審的事由是為了在實(shí)現(xiàn)再審程序目的--對實(shí)體正義和程序正義的追求--與保障生效裁決穩(wěn)定性以及爭議解決效率性之間求得一種衡平。民事再審事由即法院審查應(yīng)否啟動(dòng)民事再審程序的理由或根據(jù)，是打開再審程序之門的"鑰匙"。
依照大陸法系國家民事判決效力的理論，法院的判決已經(jīng)發(fā)生法律效力以后，該判決便具有了形式上的確定力。判決所具有的這種形式上的確定力，使得任何法院都無權(quán)撤消或變更該判決。另一方面，已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決還具有實(shí)質(zhì)上的確定力，即既判力。既判力既要求后訴法院在審判中受前訴法院確定判決內(nèi)容的拘束，同時(shí)還禁止雙方當(dāng)事人對確定判決的內(nèi)容予以爭執(zhí)，即提出任何形式上的異議。一般來講，已經(jīng)確定的終局判決具有了形式上的確定力和既判力這樣的雙層保護(hù)，就使得被判決的法律關(guān)系處于一種穩(wěn)定態(tài)。而再審的啟動(dòng)無疑將打破這種雙層保護(hù)殼，其理論依據(jù)是該判決本身欠缺使既判力正當(dāng)化的根據(jù)。再審事由的存在就是對判決既判力正當(dāng)化的直接否定。因此，法院可以在當(dāng)事人指出再審事由后，通過再審否定原判決。這種理論的深層基礎(chǔ)是國外的現(xiàn)代法治理論。該理論認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)獲得法院公正的裁判。這既包括實(shí)體上的，又包括程序上的。所獲得的裁判沒有體現(xiàn)實(shí)體上和程序上的公正時(shí)，該裁判就沒有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以否定。與此不同，我國訴訟法學(xué)者通常認(rèn)為，再審的提起是基于"實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾"的理論或認(rèn)識(shí)。[7]應(yīng)當(dāng)再審的判決、裁定并不是基于該判決、裁定缺乏既判力的正當(dāng)性，而是因?yàn)樵撆袥Q、裁定存在錯(cuò)誤。因此，再審事由的基礎(chǔ)是原判決、裁定的錯(cuò)誤。對這種"錯(cuò)誤"的認(rèn)識(shí)，過去只限于判決、裁定實(shí)體上的錯(cuò)誤，現(xiàn)在，隨著人們程序正當(dāng)理念的樹立，判決、裁定的所謂"錯(cuò)誤"的認(rèn)識(shí)包含了法院在判決、裁定過程中的程序性錯(cuò)誤。從再審的直接目的在于否定錯(cuò)誤或不正當(dāng)裁判這一角度來講，無論國內(nèi)國外，人們的認(rèn)識(shí)并無二致。
在大陸法系國家的民事訴訟法中大都設(shè)置了再審制度以保證在法院的錯(cuò)誤判決已經(jīng)發(fā)生法律效力后仍能得到糾正。同樣，基于再審程序的特殊性，各國對于再審程序的提起也設(shè)置了法定的再審事由。通過對一些國家法定再審事由的比較，將有助于我國再審制度的完善。
大陸法系再審事由（以德國為對象），取消之訴（或無效之訴）和回復(fù)之訴。前者限于訴訟主體（法院、法官以及代理人）不合法；后者限于新確定或新發(fā)現(xiàn)的足以推翻原實(shí)體結(jié)論的事由。前者在于維護(hù)訴訟的嚴(yán)肅性，后者在于維護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益。再審事由不包括認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不足和適用法律錯(cuò)誤兩大類。而這兩大類的再審事由在我國占了再審案件的約85%。（根據(jù)江蘇省高級人民法院的抽樣調(diào)查統(tǒng)計(jì)）
德國的再審是通過兩種特殊的訴訟請求來實(shí)現(xiàn)的，一是取消之訴，一是回復(fù)原狀之訴。不同的訴，要求有不同的法定事由，這些事由均可以統(tǒng)稱為再審事由。
取消之訴的事由為：1、作出判決的法院不是根據(jù)法律的規(guī)定組成的；2、依法不得執(zhí)行法官職務(wù)的法官參與了裁判，但主張此種回避原因而提出回避的申請或上訴沒有得到許可的除外； 3、法官因有偏頗之慮應(yīng)行回避，并且回避申請已經(jīng)被宣告有理由，但該法官仍參與裁判； 4、當(dāng)事人一方在訴訟中未經(jīng)合法代理，但當(dāng)事人對于訴訟進(jìn)行已明示或默示地承認(rèn)的除外。
提起回復(fù)原狀之訴的事由為：1、對方當(dāng)事人作出了宣誓陳述，判決又是以其陳述為基礎(chǔ)，而該當(dāng)事人的此項(xiàng)陳述違反了真實(shí)義務(wù)屬于應(yīng)受處罰的行為；2、作為裁判基礎(chǔ)的證書是偽造或變造的；3、判決系以證言或鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)，但該證人或鑒定人的行為（作證或鑒定過程中的行為）違反真實(shí)義務(wù)，屬于應(yīng)受處罰的行為； 4、當(dāng)事人的代理人或?qū)Ψ疆?dāng)事人或其代理人犯有與訴訟案件有關(guān)的罪行，而判決是基于這種行為作出的；5、參與判決的法官犯有與訴訟案件有關(guān)的、不利于當(dāng)事人的，違反其職務(wù)上義務(wù)的罪行；6、判決是以某一普通法院、或原特別法院或某一行政法院的判決為基礎(chǔ)，而這些判決已由另一確定判決所撤消；7、當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)以前就同一案件所作的確定判決，或者發(fā)現(xiàn)了對當(dāng)事人有利的文書，依據(jù)該判決或文書當(dāng)事人就能夠得對自己有利的判決。
再審的補(bǔ)充性原則
所謂再審的補(bǔ)充性，是指再審相對于上訴、申請復(fù)議等救濟(jì)途徑而言，是一種補(bǔ)充性的救濟(jì)方式。造成裁判錯(cuò)誤的事由，有些在第一審程序中就已經(jīng)存在，對此，當(dāng)事人完全可以通過上訴、提出異議和請求復(fù)議這些常規(guī)的方式尋求救濟(jì)，而不應(yīng)當(dāng)?shù)鹊脚袥Q生效后再來提起再審之訴。如果當(dāng)事人明明能夠用上訴等方式提出卻沒有提出，則會(huì)產(chǎn)生失權(quán)的效果，即不允許再以提起再審之訴或者申請?jiān)賹彽姆绞教岢?。如?dāng)事人在一審中就得知了法官應(yīng)當(dāng)回避的情形，但卻沒有提出回避的申請，一審判決作出后，該當(dāng)事人也未提出上訴，等到一審判決生效后，再來以法官應(yīng)當(dāng)回避而未回避為由提起再審之訴，對此種情形，根據(jù)再審補(bǔ)充性的原則，就不應(yīng)當(dāng)允許。
德國民事訴訟法對再審的補(bǔ)充性作出了明確的規(guī)定。德國民訴法把再審分為取消之訴和回復(fù)之訴兩類。取消之訴又稱“無效之訴”，是針對原判決程序上存在重大瑕疵作出的規(guī)定。該法第578條第1款規(guī)定了可以提起取消之訴的四種情形，第2款接著規(guī)定： “在第1項(xiàng)和第3項(xiàng)的情形如果可以通過上訴而主張?jiān)袥Q無效時(shí)，不能提起取消之訴?！被貜?fù)原狀針對的是損害當(dāng)事人利益的實(shí)體判決的錯(cuò)誤，該法在第580條中規(guī)定了可以提起回復(fù)原狀之訴的7種事由，接著在第582條就規(guī)定了回復(fù)原狀之訴的補(bǔ)充性質(zhì)，即“回復(fù)原狀之訴，只有在當(dāng)事人非因自己的過失而不能在前訴訟程序中，特別是不能用聲明異議或控訴的方法，或者不能用附帶控訴的方法提出回復(fù)原狀的理由時(shí)，才準(zhǔn)許提起?！薄斗▏袷略V訟法》第595條先規(guī)定了能夠提出再審申請的四種事由，接著規(guī)定“在所有情況下，僅在提出再審申請的人自己無過錯(cuò)，未能在原裁判決定產(chǎn)生既判力以前提出其援用的理由時(shí)，再審申請始予受理?！薄度毡久袷略V訟法》第338條規(guī)定再審事由時(shí)，在第1款中就開宗明義地確立了補(bǔ)充性原則，即“有下列情形時(shí)，對確定的終局判決可以以再審之訴聲明不服。但當(dāng)事人已經(jīng)作為控訴或上告理由主張時(shí)，或明知其事由而不主張時(shí)，不在此限?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法對再審?fù)瑯訉?shí)行補(bǔ)充性原則，如同日本一樣，是在補(bǔ)充性的前提下規(guī)定再審事由。
請求再審是與提出上訴相近似的法律救濟(jì)手段，它們都是當(dāng)事人對已經(jīng)作出的判決聲明不服，都是要求撤銷原判決，通過對案件重新審理作出對其有利的判決。區(qū)別僅在于再審的對象是已生效的判決，而上訴針對的是未生效裁判。法國新民事訴訟法把上訴與申請?jiān)賹徆餐?guī)定在第十六編“上訴途徑”中，上訴為普通上訴途徑，再審則為非常上訴途徑，這一體例上的安排足以說明兩者的相似性。德國民事訴訟法雖然將上訴與再審分為兩編規(guī)定，但在《民事訴訟施行法》中將再審之訴稱為“特別上訴手段”。德、日等國實(shí)行三審終審制，第三審稱為上告審，其性質(zhì)為法律審，上告審與第一次上訴的控訴審不同，法律專門規(guī)定了上告理由，僅限于判決有上告理由時(shí)，才能夠提起。法律關(guān)于上告理由的規(guī)定，有些同再審的事由完全相同，如為判決的法院不是依法律組成，依據(jù)法律規(guī)定不能參與判決的法官參與判決，無訴訟能力的當(dāng)事人在訴訟中未經(jīng)合法代理。
對這些完全相同的事由，補(bǔ)充性原則要求當(dāng)事人首先尋求上告審的救濟(jì)，如果有條件提出上告而未提出，則不再允許請求再審。
我國實(shí)行兩審終審制，從我國民事訴訟法規(guī)定的上訴改判的事由與再審事由看，兩者也有很大的相似性，原判決認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，違反法定程序并可能影響案件正確判決、裁定，既是上訴法院撤銷一審判決的事由，又是法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行再審的事由。
實(shí)行再審補(bǔ)充性原則，是以失權(quán)作為壓力，促使當(dāng)事人盡量運(yùn)用上訴、申請復(fù)議這些常規(guī)的救濟(jì)途徑，促使當(dāng)事人盡可能運(yùn)用原審程序中自帶的救濟(jì)手段，使實(shí)體和程序方面的瑕疵在原審中就能夠得到處理。
再審的補(bǔ)充性原則迄今尚未引起我國立法機(jī)關(guān)的關(guān)注，無論是現(xiàn)行民事訴訟法還是《草案》均未規(guī)定這一原則，但在筆者看來，針對再審事由設(shè)定補(bǔ)充性原則是有其合理性和必要性的，在此次修訂再審程序時(shí)，至少是應(yīng)當(dāng)對是否需要規(guī)定這一原則進(jìn)行立法上的研究。
我國再審事由，其區(qū)別及其原因。德國三審終審制、自由心證（在事實(shí)審上有較為充分的程序保障，且自由心證，難說證據(jù)不足；第三審專門是法律審，就法律統(tǒng)一適用問題已提供了一個(gè)完整的審級，如果再審仍提出此等爭執(zhí)，無異于根本性地否定判決既判力。）如果把它作為再審事由,就會(huì)同法律明文規(guī)定的自由心證的原則相沖突。上述國家和地區(qū)的民事訴訟法均把自由心證作為法官認(rèn)定事實(shí)的原則。如德國民事訴訟法第286 條規(guī)定:“法院應(yīng)該考慮言詞辯論的全部內(nèi)容以及已有的調(diào)查證據(jù)的結(jié)果,經(jīng)自由心證,以判斷事實(shí)上的主張是否可以認(rèn)為是真實(shí)。作為法官心證根據(jù)的理由,應(yīng)在判決中記明。”日本民事訴訟法第247 條、我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第222 條對此也作了類似的規(guī)定。德國和日本的自由心證包括了兩種情形,一種是案件中有證據(jù),法官是在對證據(jù)進(jìn)行了調(diào)查和考慮了法庭辯論的全部情況后對事實(shí)作出判斷和認(rèn)定;另一種是無證據(jù)可供調(diào)查,法官僅僅是根據(jù)從法庭辯論全部情形中獲得的心證作出認(rèn)定。由于法庭辯論的情形也可以單獨(dú)作為法官心證的原因,所以不能因?yàn)樽C據(jù)不足就認(rèn)為法官認(rèn)定事實(shí)違法。
我國沒有三審制，也沒有明文規(guī)定法官自由心證，實(shí)事求是或者說客觀真實(shí)的觀念根深蒂固。如果把這兩大類再審事由排除出去，無異于在很大程度上取消樂再審制度，不符合我國國情和人民群眾對司法公正的觀念與期待。某種程度上，我認(rèn)為我國的再審事由是與我國整個(gè)民事訴訟制度相符合的，不能機(jī)械類比。我國再審制度其實(shí)承擔(dān)其了大陸法系第三審和再審的雙重功能?；蛘哒f，新民事訴訟法實(shí)質(zhì)上是變相構(gòu)建了“三審終審制”。
四、抗訴事由的理解與把握
在民訴法立法修正時(shí)，對再審事由進(jìn)行了列舉的嘗試，也被各界普遍認(rèn)為這是立法修正的亮點(diǎn)。但由于種種原因，法定事由中一些關(guān)鍵詞如“新的證據(jù)”、“基本事實(shí)”、“對審理案件需要的證據(jù)”、“適用法律確有錯(cuò)誤”、“管轄錯(cuò)誤”、“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”等，這些概念在司法實(shí)踐把握上，仍然存在爭議和歧義。為此，從進(jìn)一步增強(qiáng)操作性角度出發(fā)，《解釋》用九個(gè)條文對再審事由中一些認(rèn)識(shí)模糊的文字作了進(jìn)一步明確，避免出現(xiàn)當(dāng)事人與法院判斷再審事由以及“錯(cuò)案”標(biāo)準(zhǔn)上的偏差。對于一些文字比如“主要證據(jù)”、“缺乏證據(jù)證明”等，起草、研究中分歧意見較大，尚無法作出帶有方向性解釋的，留待司法實(shí)踐中進(jìn)一步總結(jié)、探索。另外，在審查再審事由是否存在時(shí)，《解釋》規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭予以審查，體現(xiàn)了對當(dāng)事人申請?jiān)賹彊?quán)利以及對雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的慎重對待。
逐項(xiàng)解讀：
（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；
再審新的證據(jù)問題，確實(shí)一直是民訴法理論界和司法實(shí)務(wù)界面對的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。之所以稱熱點(diǎn)，是因?yàn)樽罡叻ㄔ合惹跋嚓P(guān)司法解釋頒布施行后，有關(guān)新的證據(jù)的討論從未停止過；之所以說難點(diǎn)，是因?yàn)樵賹徯碌淖C據(jù)的認(rèn)定和對待的規(guī)定，必然關(guān)涉到第一、二審程序中的舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)制度。因而，如何結(jié)合現(xiàn)階段我國司法現(xiàn)狀以及訴訟制度改革已取得的成果，對此作出寬嚴(yán)適度的規(guī)定，是《解釋》起草和討論過程中一直堅(jiān)持的基本態(tài)度。
《解釋》用兩個(gè)條文對此加以明確：
第十條 申請?jiān)賹徣颂峤幌铝凶C據(jù)之一的，人民法院可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“新的證據(jù)”:
（一）原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（二）原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)；（三）原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄者重新鑒定、勘驗(yàn)，推翻原結(jié)論的證據(jù)。
當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認(rèn)證，但足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)。
（1）新證據(jù)的種類：德國新證據(jù)限于文書，日本1925年民事訴訟法修改后根本不允許以新證據(jù)為再審事由。（但可以提起另一個(gè)訴訟進(jìn)行實(shí)體救濟(jì)，如不當(dāng)?shù)美颠€）我國臺(tái)灣地區(qū)的民訴法亦嚴(yán)格限定當(dāng)事人以發(fā)現(xiàn)新證據(jù)為由請求再審，僅允許當(dāng)事人以發(fā)現(xiàn)未經(jīng)斟酌之證物或得使用該證物者（證物理解為物證）。我國新證據(jù)好像沒有限制種類，很寬泛，物證、書證、視聽資料、證人證言在制度上都可以，但是鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄除外，即必須是“原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄者重新鑒定、勘驗(yàn)，推翻原結(jié)論的證據(jù)?！?。證人推翻之前的證言可否？原則上可以，但可信度和證明力會(huì)存有疑問。當(dāng)然，盡管7種證據(jù)均在新的證據(jù)的范圍之內(nèi)，但在訴訟實(shí)務(wù)中，因新證據(jù)再審主要還是當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了新的書證。
（2）何謂“原審”：原審是指第一審還是第二審，或者包括兩者？這涉及到新證據(jù)認(rèn)定的時(shí)間界限問題。最高法證據(jù)規(guī)則第四十一條對此是這樣規(guī)定的，“新的證據(jù)”，是指以下情形：（一）一審程序中的新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。（二）二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。那么，再審中新的證據(jù)如何理解時(shí)間點(diǎn)？顯然，上述規(guī)定的精神是對新證據(jù)進(jìn)行階段步步壓縮的方式，以促進(jìn)證據(jù)及時(shí)提供，杜絕拖延訴訟。原一審、二審中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)應(yīng)相應(yīng)在原審中提供，不允許故意拖延到再審。因此，原則上，a、再審中的新證據(jù)系指二審?fù)徑Y(jié)束后發(fā)現(xiàn)的。B、一審中已發(fā)現(xiàn)因客觀原因直至二審?fù)徑Y(jié)束仍未能提供的，應(yīng)視為新證據(jù)。C、第三項(xiàng)原審指第二審。
（3）如何理解第二款：
第三十九條 新的證據(jù)證明原判決、裁定確有錯(cuò)誤的，人民法院應(yīng)予改判。
申請?jiān)賹徣嘶蛘呱暾埧乖V的當(dāng)事人提出新的證據(jù)致使再審改判，被申請人等當(dāng)事人因申請?jiān)賹徣嘶蛘呱暾埧乖V的當(dāng)事人的過錯(cuò)未能在原審程序中及時(shí)舉證，請求補(bǔ)償其增加的差旅、誤工等訴訟費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持；請求賠償其由此擴(kuò)大的直接損失，可以另行提起訴訟解決。
（錯(cuò)過舉證時(shí)限的從而未予質(zhì)證的也是新證據(jù)，實(shí)際上推翻了舉證時(shí)限制度，唯一不屬于新證據(jù)的是當(dāng)事人在原審中因過錯(cuò)而根本未提供的證據(jù)；衍生訴訟隱患）
從《審改解釋》第十條關(guān)于“應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)”與三種新證據(jù)的邏輯關(guān)系看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為視為新的證據(jù)是對前面三種具體性證據(jù)的補(bǔ)充，其意思是某一原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的證據(jù)即便不是因客觀原因而無法取得或者未在規(guī)定期限內(nèi)提交，即使原審法院按照《證據(jù)規(guī)定》對它們采取了證據(jù)失權(quán)而未再組織質(zhì)證，只要它們具有足以推翻原裁判的證明力，法院在再審程序中也應(yīng)當(dāng)把它們看作是新證據(jù)。盡管從邏輯上可推出上述結(jié)論，但再審法院在確定這一證據(jù)是否為新證據(jù)時(shí)還應(yīng)考慮到一個(gè)新的情況，這就是最高人民法院在2008年12月11日發(fā)布了《關(guān)于適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關(guān)舉證時(shí)限規(guī)定的通知》，該《通知》第十條專門對如何認(rèn)定新證據(jù)做出了補(bǔ)充規(guī)定，即認(rèn)定新證據(jù)需要考慮兩個(gè)方面的因素：一是證據(jù)是否在舉證期限或《證據(jù)規(guī)定》第四十一條、第四十四條規(guī)定的其他期限內(nèi)已客觀存在，二是當(dāng)事人未在期限內(nèi)提供證據(jù)是否存在故意或者重大過失的情形。這意味著，對原審中逾期提交的證據(jù)，如果原審法官僅僅由于當(dāng)事人的一般過失甚至輕微過失便使證據(jù)失權(quán)的，再審中應(yīng)當(dāng)把它認(rèn)定為新證據(jù)；而假如當(dāng)事人的確是由于故意或者重大過失而逾期提交的，則即便該證據(jù)具有推翻原審裁判的效力，法院也不能打破原審裁判的既判力。
（4）“新證據(jù)”資格的審查或調(diào)查：
時(shí)間點(diǎn)或客觀原因（是否存在故意或重大過失）的存在首先需要當(dāng)事人舉證證明，與此相應(yīng)，法院或檢察機(jī)關(guān)可以進(jìn)行一定的調(diào)查，主要是詢問當(dāng)事人以及保存或提供新證據(jù)的有關(guān)單位或個(gè)人。
《解釋》第二十一條 人民法院可以根據(jù)案情需要決定是否詢問當(dāng)事人。
以有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定為由申請?jiān)賹彽?，人民法院?yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人。
一方面，在明確再審事由的相關(guān)關(guān)鍵詞中對何為再審“新的證據(jù)”予以界定。該條文第一款將原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)；原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄者重新鑒定、勘驗(yàn)，推翻原結(jié)論的證據(jù)等三種情形，明確為“新的證據(jù)”。對于當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認(rèn)證，但又屬于足以推翻原判決、裁定的，該條第二款中將其規(guī)定為應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)的情形。這里主要考慮的因素是，一些當(dāng)事人反映，其在超出舉證時(shí)限后提供了重要的證據(jù)材料，另一方當(dāng)事人以超出舉證時(shí)限不予質(zhì)證，原審法院在未質(zhì)證情況下未在判決、裁定中加以認(rèn)證，即不將該證據(jù)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。但由于該證據(jù)足以證明作出的判決、裁定有錯(cuò)誤，當(dāng)事人以該證據(jù)申請?jiān)賹彽貌坏街С?，便到黨政機(jī)關(guān)上訪申訴，形成黨政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)以及社會(huì)各界比較強(qiáng)烈的反應(yīng)。因此，兼顧現(xiàn)實(shí)國情和解決申請?jiān)賹忞y，《解釋》作出視為新的證據(jù)的規(guī)定。
另一方面，在新的證據(jù)對待的條款中，《解釋》在該條第一款中規(guī)定新的證據(jù)證明原判決、裁定確有錯(cuò)誤的，法院應(yīng)予改判。在該條第二款中，《解釋》明確，申請?jiān)賹徣嘶蛏暾埧乖V的當(dāng)事人因自身原因即自身過錯(cuò)，在原審程序中未能在指定的舉證期限內(nèi)舉證的，法院可根據(jù)被申請人請求，要求提出新的證據(jù)的當(dāng)事人承擔(dān)一定的民事責(zé)任?！督忉尅酚迷V費(fèi)制裁和損害賠償請求權(quán)的方式，促使當(dāng)事人在原審程序中應(yīng)當(dāng)遵循舉證時(shí)限的有關(guān)規(guī)定。與以前的相關(guān)規(guī)定不同的是，《解釋》將被申請人主張由此增加的差旅、誤工等費(fèi)用，歸為訴訟費(fèi)用，法院一旦作出決定，當(dāng)事人不能對此提出上訴救濟(jì)；將被申請人主張由此擴(kuò)大的直接損失予以賠償，歸為侵權(quán)損害賠償糾紛，被申請人可以另行提起訴訟解決。
（二）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；
第十一條 對原判決、裁定的結(jié)果有實(shí)質(zhì)影響、用以確定當(dāng)事人主體資格、案件性質(zhì)、具體權(quán)利義務(wù)和民事責(zé)任等主要內(nèi)容所依據(jù)的事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“基本事實(shí)”。
基本事實(shí)在訴訟法理論上也成為主要事實(shí)或直接事實(shí)，推到直接事實(shí)的叫間接事實(shí)或次要事實(shí)，用來證明證據(jù)之真?zhèn)蔚慕休o助性事實(shí)。但是何謂“缺乏證據(jù)證明”？沒有解釋。“缺乏證據(jù)證明”等，起草、研究中分歧意見較大，尚無法作出帶有方向性解釋的，留待司法實(shí)踐中進(jìn)一步總結(jié)、探索。按照黃松有的看法，比主要證據(jù)不足要有可操作性。是形式上理解還是實(shí)質(zhì)上理解？只能是實(shí)質(zhì)上理解。因欠缺客觀性、關(guān)聯(lián)性或合法性而不具有證據(jù)資格或不具有足夠的證明力的（達(dá)不到高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)），即為缺乏證據(jù)證明，即按主要證據(jù)不足來把握。但這樣理解似乎與立法歷史軌跡不符。
（三）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的；
1、關(guān)于何謂“主要證據(jù)”起草、研究中分歧意見較大，尚無法作出帶有方向性解釋的，留待司法實(shí)踐中進(jìn)一步總結(jié)、探索。黃松有p53-54，我不贊同。案件裁判最終以來直接事實(shí)或基本事實(shí)沒錯(cuò)，但直接事實(shí)可以由間接事實(shí)來推到，如抓痕證明，因此證明足以推到基本事實(shí)的間接或次要事實(shí)的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)視為主要證據(jù)。欠缺這一證據(jù)，裁判的事實(shí)基礎(chǔ)會(huì)發(fā)生動(dòng)搖的，均應(yīng)視為主要證據(jù)。事實(shí)也不一定是主要事實(shí)。
2、偽造系不真實(shí)的意思，采廣義，包括非法制造虛假的證據(jù)，和提供本身是虛假的和變造。
3、虛假陳述、證言、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄是否納入本項(xiàng)？
（四）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；
辯論主義要求，當(dāng)事人在訴訟中提出的事實(shí)只有經(jīng)過辯論才能作為法院裁判依據(jù)。而此之辯論不同于我國法庭庭審辯論階段，包括調(diào)查階段的陳述、舉證與質(zhì)證。證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證被認(rèn)為侵害了當(dāng)事人的基本訴訟權(quán)利，同時(shí)可能帶來偏聽偏信的問題。
（五）對審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；
第十二條 “對審理案件需要的證據(jù)”，是指人民法院認(rèn)定案件基本事實(shí)所必須的證據(jù)。
1、不能等同于直接證明基本事實(shí)的證據(jù)，只要有助于認(rèn)定案件基本事實(shí)的證據(jù)（如證明可推到直接事實(shí)的間接事實(shí)的證據(jù)）均屬于范疇內(nèi)。
2、此外，措辭不嚴(yán)謹(jǐn)。何謂“所必須”？眾所周知，證明案件事實(shí)可以從多方面著手，可從諸多證據(jù)方法或種類著手，其中的一些證據(jù)可以直接證明案件事實(shí)，但在邏輯上也決不能說是必須的，因?yàn)橐部梢杂闷渌C據(jù)來證明，證據(jù)存在一定程度的可替代性。如證明某人在公共場所打人，既可以由監(jiān)控錄像（視聽資料）來直接證明，也可以由在場的眾多人員以證言方式證明，還可以由當(dāng)事人自認(rèn)得以確認(rèn)。哪一個(gè)證據(jù)是必須的？都是可替代的。應(yīng)理解為“有助于認(rèn)定案件基本事實(shí)的證據(jù)”。
3、關(guān)于客觀原因，證據(jù)規(guī)則第十七條 符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
(六)原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；
第十三條 原判決、裁定適用法律、法規(guī)或司法解釋有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定的“適用法律確有錯(cuò)誤”: （一）適用的法律與案件性質(zhì)明顯不符的；（二）確定民事責(zé)任明顯違背當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的；（三）適用已經(jīng)失效或尚未施行的法律的；（四）違反法律溯及力規(guī)定的；（五）違反法律適用規(guī)則的；（六）明顯違背立法本意的。
張衛(wèi)平提出：1）應(yīng)當(dāng)適用此法，卻適用了彼法；2）應(yīng)當(dāng)適用此法的此款，卻適用了彼法的彼款或此法的彼款；3）應(yīng)當(dāng)適用新法，卻適用了舊法。4）應(yīng)當(dāng)適用舊法，卻適用了新法；5）存在應(yīng)當(dāng)適用的法律，卻沒有適用。6）適用了已經(jīng)廢除或尚未生效的法律；7）斷章取意地適用該條法律規(guī)定等。
(七)違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的；
第十四條 違反專屬管轄、專門管轄規(guī)定以及其他嚴(yán)重違法行使管轄權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的“管轄錯(cuò)誤”。
1、何謂專門管轄？1、軍事法院：除刑事案件（可見刑訴解釋20條）外，2001年最高人民法院《關(guān)于軍事法院試行審理軍內(nèi)民事案件問題的復(fù)函》第一條：“根據(jù)《民事訴訟法》第三十七條第一款規(guī)定的精神，軍事法院試行審理雙方當(dāng)事人都是現(xiàn)役軍人、部隊(duì)管理的離退休干部、軍隊(duì)在編職工或者軍內(nèi)法人的民事案件。申請宣告軍人失蹤、申請宣告軍人死亡的案件，申請人向軍事法院提出的，軍事法院可以受理。民事案件一方當(dāng)事人為非軍人的，由地方人民法院受理?！钡诙l：“當(dāng)事人向軍事法院提起民事訴訟實(shí)行自愿原則，即原告可以向軍事法院起訴，也可以向地方人民法院起訴?！?2、海事法院：1984年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于在沿海港口城市設(shè)立海事法院的決定》第三條：“海事法院管轄第一審海事案件和海商案件，不受理刑事案件和其他民事案件。各海事法院管轄區(qū)域的劃分，由最高人民法院規(guī)定。對海事法院的判決和裁定的上訴案件由海事法院所在地的高級人民法院管轄?！?具體范圍可見最高人民法院《關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》 3、鐵路運(yùn)輸法院：1982年最高人民法院《關(guān)于鐵路運(yùn)輸法院辦案問題的通知》第二條：“鐵路運(yùn)輸法院的案件管轄，從保護(hù)鐵路運(yùn)輸?shù)娜蝿?wù)出發(fā)，目前主要受理鐵路運(yùn)輸系統(tǒng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵破的刑事案件和與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件、涉外案件。對各類民事案件及不屬于鐵路運(yùn)輸范圍的鐵道部直屬工廠、工程局、勘測設(shè)計(jì)院、大專院校等地發(fā)生的案件，仍由地方各級人民法院受理。如鐵路運(yùn)輸法院與地方人民法院對管轄發(fā)生爭議的案件，由雙方人民法院協(xié)商解決?！?br> 2、其他嚴(yán)重違反管轄權(quán)規(guī)定？
3、管轄錯(cuò)誤是否以當(dāng)事人提出管轄異議為前提？（應(yīng)訴管轄問題）如果沒有提出可否以此為由？違反專屬管轄和專門管轄的屬于違背強(qiáng)制法，不以異議為前提；違反級別管轄的，也不以異議為前提；違反特殊地域管轄且提出異議的，屬于其他嚴(yán)重違反管轄權(quán)規(guī)定。違反一般地域管轄的無論如何不作為抗訴事由。
4、抗訴對象：管轄異議裁定還是實(shí)體裁判？根據(jù)民訴法解釋２０８、對不予受理、駁回起訴的裁定，當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?。管轄異議裁定屬于過程中的裁定，不屬于終局性裁定，不能再審。因此，應(yīng)直接抗訴終局性的實(shí)體裁判。實(shí)務(wù)上這樣可具有操作性。抗訴后應(yīng)撤銷原判移送有管轄權(quán)法院審理。
5、管轄錯(cuò)誤再審引發(fā)的問題。新民訴法中既能在程序?qū)彶楹?，又能在?shí)體審判后提出再審申請的情形是第一百七十九條之（七）“違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的”的規(guī)定。對于此種情形的申請?jiān)賹?，是在程序?qū)彶楹缶陀枰詫彶樵賹彛€是在實(shí)體審判后再予以審查，抑或兩種情形都應(yīng)予審查再審，應(yīng)當(dāng)綜合考慮司法效率及當(dāng)事人的訴訟利益。在司法效率方面，首先，當(dāng)事人申請?jiān)賹徳趦赡陜?nèi)是不確定的，如果當(dāng)事人提出管轄異議經(jīng)上訴駁回后，其既可以在一審未實(shí)體審理前就申請?jiān)賹?，也可以在二審?shí)體審理后才申請?jiān)賹彙Ｒ虼?，如果允許當(dāng)事人在法院作出生效管轄裁定后就可以申請?jiān)賹?，?huì)使整個(gè)審判過程處于不穩(wěn)定狀態(tài)。其次，當(dāng)事人提出管轄異議，是基于訴訟的勝敗考慮，如果經(jīng)過法院實(shí)體審理，提出管轄異議的一方勝訴，那么，這一方的當(dāng)事人就不可能再申請?jiān)賹?。因此，從保持訴訟的穩(wěn)定和節(jié)省訴訟資源來講，最好是在實(shí)體審理后才能申請?jiān)賹?。但是在?dāng)事人利益方面，如果在程序?qū)彶殡A段就不能阻止訴訟的進(jìn)行，就意味著其可能要花費(fèi)更多的資源進(jìn)行訴訟。因此，綜合考慮，對于管轄問題申請?jiān)賹彂?yīng)當(dāng)做限制性的解釋，即當(dāng)事人只能申請?jiān)賹徱淮?。但?yīng)尊重當(dāng)事人的意愿提供兩種時(shí)機(jī)供其選擇，首先，當(dāng)事人就管轄異議上訴被駁回后，如果立即提出再審申請，只能在一審法院開庭審理前進(jìn)行，但被駁回后就不能在實(shí)體審理后就管轄問題提出再審申請；其次，如果當(dāng)事人未在開庭審理前提出再審申請，就只能在實(shí)體判決生效后才能就管轄問題提出再審申請。此外，訴訟法僅規(guī)定“違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的”應(yīng)當(dāng)再審，但對哪一方的當(dāng)事人才能提出再審申請未作相應(yīng)規(guī)定。起訴一方，或在訴訟中未提出管轄異議的被起訴一方能否就“違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤”提出再審申請，這就涉及到“禁止濫用申請?jiān)賹彊?quán)”的運(yùn)用。
6、當(dāng)然再審理由
(八)審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；
合議庭審理或獨(dú)任審理，人民陪審員問題。當(dāng)然再審理由（德國屬于無效之訴）
(九)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；
歸責(zé)于法院或?qū)Ψ疆?dāng)事人及其代理人（德國屬于無效之訴）
(十)違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；
第十五條 原審開庭過程中審判人員不允許當(dāng)事人行使辯論權(quán)利，或者以不送達(dá)起訴狀副本或上訴狀副本等其他方式，致使當(dāng)事人無法行使辯論權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（十）項(xiàng)規(guī)定的“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”。但依法缺席審理，依法徑行判決、裁定的除外。
1、民訴法第一百五十二條 第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。
民訴法解釋１３９、起訴不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回起訴。
民訴法解釋１８８、第二審人民法院對下列上訴案件，可以依照民事訴訟法第一百五十二條的規(guī)定逕行判決、裁定：
（１）一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；
（２）當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；
（３）原審裁判認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤的案件。
（４）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。
2、何謂辯論權(quán)利：不僅僅指開庭審理階段的法庭辯論，也包括庭審前答辯和關(guān)于管轄權(quán)異議等，也包括調(diào)查階段的舉證與質(zhì)證（附隨著陳述證據(jù)資格和證明力問題）?？傊喈?dāng)于攻擊防御手段的總稱。
3、形式上剝奪和實(shí)質(zhì)上剝奪：庭審前或庭審中不讓發(fā)言陳述屬于形式上剝奪或根本性地剝奪；還有實(shí)質(zhì)上剝奪，即對辯論意見不予置評或理睬，體現(xiàn)為裁判文書中沒有依法載明、評判當(dāng)事人的辯論意見，說了等于沒說，形式上有辯論權(quán)而實(shí)質(zhì)上被剝奪了。這一點(diǎn)類似于遺漏重要裁判事項(xiàng)，日本民訴法作為再審事由，德國和法國都沒有規(guī)定。我國民訴法也沒有明確規(guī)定，我認(rèn)為應(yīng)歸結(jié)為剝奪辯論權(quán)利。
4、不允許行駛辯論權(quán)利難以認(rèn)定：審閱庭審筆錄和裁判文書。
(十一)未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；
由于法庭未能傳喚而導(dǎo)致公民缺席法庭庭審，等于無情地剝奪了其行使訴訟權(quán)利的機(jī)會(huì)，嚴(yán)重違背了程序正義基本要求。可以看出，其效果實(shí)質(zhì)上是剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)利。注意：必須是傳票傳喚，一般電話通知，帶口信，或其他文書通知（如通知書）都不行。
(十二)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；
1、大陸法系各國均未見這理由。但按照辯論主義和不告不理原則，這一點(diǎn)必定是嚴(yán)重錯(cuò)誤。也許是沒有預(yù)見到會(huì)犯下如此低級的錯(cuò)誤。我國歸結(jié)為侵犯當(dāng)事人處分權(quán)。
2、遺漏或超出訴訟請求（權(quán)利主張）應(yīng)當(dāng)區(qū)別于遺漏或超出辯論事項(xiàng)，即用來支持自己訴訟請求的事實(shí)主張、法律根據(jù)以及證據(jù)。后者屬于剝奪辯論權(quán)利的范疇。
(十三)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。
第十六條 原判決、裁定對基本事實(shí)和案件性質(zhì)的認(rèn)定系根據(jù)其他法律文書作出，而上述其他法律文書被撤銷或變更的，人民法院可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（十三）項(xiàng)規(guī)定的情形。
1、大陸法系國家都有類似規(guī)定，德國是判決，日本是判決和行政處分；我國是法律文書，何謂“法律文書”？有法律效力的文書（合同、遺囑）？應(yīng)指有權(quán)國家機(jī)關(guān)制作的用以確認(rèn)權(quán)利或處分事項(xiàng)的具有對外法律效力的正式文書。（畢業(yè)證？）范圍有些模糊。
2、解釋限制了法律文書的范圍?；臼聦?shí)和案件性質(zhì)的認(rèn)定根據(jù)。有道理。
3、第一百八十四條 當(dāng)事人申請?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出；二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月內(nèi)提出。
（第二款） 對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。
1、第十七條 民事訴訟法第一百七十九條第二款規(guī)定的“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形”，是指除民事訴訟法第一百七十九條第一款第（四）項(xiàng)以及第（七）項(xiàng)至第（十二）項(xiàng)之外的其他違反法定程序，可能導(dǎo)致案件裁判結(jié)果錯(cuò)誤的情形。（相對程序錯(cuò)誤，以造成案件實(shí)體錯(cuò)誤為條件。）
2、第十八條 民事訴訟法第一百七十九條第二款規(guī)定的“審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為”，是指該行為已經(jīng)相關(guān)刑事法律文書或者紀(jì)律處分決定確認(rèn)的情形。（法官瀆職為當(dāng)然再審理由）系指故意行為。三者系并列關(guān)系還是遞進(jìn)關(guān)系，即是否一定要落實(shí)到枉法裁判上？應(yīng)屬并列關(guān)系。因此，不以裁判結(jié)果論。其他瀆職行為如濫用職權(quán)、玩忽職守是否可以作為抗訴事由？應(yīng)該不能直接作為抗訴事由，必須轉(zhuǎn)化為上述三項(xiàng)中的某項(xiàng)或幾項(xiàng)。
五、抗訴事由或申訴的審查方式
1、高檢院辦案規(guī)則（草稿）中規(guī)定：人民檢察院（立案后）審查案件，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人意見。程序固然完備，但影響效率，加重負(fù)擔(dān)，也沒有理由強(qiáng)調(diào)一律如此。建議改為“可以聽取”。
2、最高法司法解釋規(guī)定，人民法院（復(fù)查立案后）審查再審事由有三種方式：逕行裁定，調(diào)閱原審卷宗，詢問當(dāng)事人。
第十九條 人民法院經(jīng)審查再審申請書等材料，認(rèn)為申請?jiān)賹徥掠沙闪⒌?，?yīng)當(dāng)徑行裁定再審。
當(dāng)事人申請?jiān)賹彸^民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定的期限，或者超出民事訴訟法第一百七十九條所列明的再審事由范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回再審申請。
第二十條 人民法院認(rèn)為僅審查再審申請書等材料難以作出裁定的，應(yīng)當(dāng)調(diào)閱原審卷宗予以審查。
第二十一條 人民法院可以根據(jù)案情需要決定是否詢問當(dāng)事人。
以有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定為由申請?jiān)賹彽模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人。
六、抗訴再審審理范圍
《解釋》：第二十六條 人民法院審查再審申請期間，人民檢察院對該案提出抗訴的，人民法院應(yīng)依照民事訴訟法第一百八十八條的規(guī)定裁定再審。申請?jiān)賹徣颂岢龅木唧w再審請求應(yīng)納入審理范圍。
第三十三條 人民法院應(yīng)當(dāng)在具體的再審請求范圍內(nèi)或在抗訴支持當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)審理再審案件。當(dāng)事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會(huì)公共利益，或者當(dāng)事人在原審訴訟中已經(jīng)依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。
1、區(qū)分再審事由和再審請求：再審事由就是13項(xiàng)加一款，是一般性的；而再審請求是權(quán)利主張（如要求支付違約金，返還所有物等等）
2、事實(shí)上，抗訴書很少在當(dāng)事人主張意義上提出再審請求，只是指明原審裁判存在的錯(cuò)誤或再審事由所在，如果說有請求也只是“請予以再審”之抽象意見。實(shí)際上，抗訴再審?fù)徶惺怯煽乖V書提出的抗訴事由或再審事由加上申訴人的具體再審請求方才形成了完成的再審主張。
3、基于上述兩點(diǎn)，盡管最高法司法解釋規(guī)定“在抗訴支持當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)審理再審案件”，但申訴人應(yīng)當(dāng)可以在再審法庭上陳述抗訴事由之外的自己認(rèn)為合適的再審事由，只要不會(huì)因此導(dǎo)致其再審請求超出檢察機(jī)關(guān)抗訴事由所支持的再審請求范圍。
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