■基本案情

    某商貿(mào)公司將其四樓的辦公場(chǎng)所四周的鋁合金窗進(jìn)行重新安裝，與甲（為無(wú)照無(wú)證長(zhǎng)期從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的自然人，曾多次以借用有資質(zhì)施工企業(yè)的名義招投標(biāo)承包業(yè)務(wù)）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，包括原有玻璃拆卸和鋁合金窗安裝二部分工程，包工包料，總工程價(jià)為2.2萬(wàn)元。甲全部轉(zhuǎn)包（包工不包料，未簽訂合同）給乙（為無(wú)照無(wú)證長(zhǎng)期從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的自然人）。乙將原有玻璃拆卸部分由自己負(fù)責(zé)，把鋁合金窗安裝部分分包（包工不包料，未簽訂合同）給丙（為無(wú)照無(wú)證長(zhǎng)期從事鋁合金窗安裝業(yè)務(wù)的自然人）。丙雇傭丁1、丁2兩兄弟做工。

　　2009年3月10日下午3時(shí)左右，乙請(qǐng)丁1、丁2兩兄弟幫忙拆卸一塊玻璃（高2.93米、寬1.23米、厚12毫米，每塊約有300余斤）時(shí)，由于丁1操作的玻璃吸盤(pán)出現(xiàn)故障（沒(méi)有吸住力），致玻璃往房墻外倒，乙松開(kāi)了手，丁2抓住自己操作的吸盤(pán)沒(méi)有松手,隨玻璃外倒，摔至一樓水泥地面上，當(dāng)場(chǎng)死亡。

　　■定性爭(zhēng)議

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：這是一起生產(chǎn)安全安全事故。

　　自然人屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，乙是事故發(fā)生單位。

　　一、自然人屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位。

　　根據(jù)國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局《關(guān)于生產(chǎn)安全事故認(rèn)定若干意見(jiàn)問(wèn)題的函》（政法函[2007]39號(hào)）二、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的認(rèn)定：《安全生產(chǎn)法》所稱的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，是指從事生產(chǎn)活動(dòng)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基本單元，既包括企業(yè)法人，也包括不具有企業(yè)法入資格的經(jīng)營(yíng)單位、個(gè)人合伙組織、個(gè)體工商戶和自然人等其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體；既包括合法的基本單元，也包括非法的基本單元。

　　二、事故發(fā)生單位只能是一個(gè)，乙是事故發(fā)生單位。

　　依據(jù)《〈生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例〉罰款處罰暫行規(guī)定》（國(guó)家總局13號(hào)令）第三條規(guī)定，本規(guī)定所稱事故發(fā)生單位是指對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位。

　　乙為無(wú)照無(wú)證長(zhǎng)期從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的自然人，違規(guī)承包，又是具體施工組織者，其與丁1、丁2冒險(xiǎn)作業(yè)和吸盤(pán)故障是導(dǎo)致這起事故發(fā)生的直接原因，其對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任，是事故發(fā)生單位。

　　依據(jù)《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》第37條第(一)規(guī)定，事故發(fā)生單位對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任的，發(fā)生一般事故的，處10萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款。建議給乙處罰款10萬(wàn)元的行政處罰。

　　三、商貿(mào)公司、甲違規(guī)發(fā)包、承包（轉(zhuǎn)包），對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任，是事故責(zé)任單位。

　　依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第86條第1款：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，責(zé)令限期改正，沒(méi)收違法所得；違法所得5萬(wàn)元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足5萬(wàn)元的，單處或者并處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下的罰款；導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。建議給予商貿(mào)公司、甲各處罰款3萬(wàn)元的行政處罰。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：這是一起生產(chǎn)安全安全事故。

　　自然人屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，甲是事故發(fā)生單位。

　　一、甲違規(guī)承包，對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任，是事故發(fā)生單位。

　　甲為無(wú)照無(wú)證長(zhǎng)期從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的自然人，曾多次以借用有資質(zhì)施工企業(yè)的名義招投標(biāo)承包業(yè)務(wù)，與商貿(mào)公司簽訂了書(shū)面的《建設(shè)工程施工合同》，其是法律意義上承包方。至于甲違規(guī)轉(zhuǎn)包和乙違規(guī)承包、分包等行為，由于只是口頭協(xié)議，只能算是甲作為承包方的一種內(nèi)部管理模式。

　　依據(jù)《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》第37條第(一)規(guī)定，事故發(fā)生單位對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任的，發(fā)生一般事故的，處10萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款。建議給甲處罰款10萬(wàn)元的行政處罰。

　　二、商貿(mào)公司違規(guī)發(fā)包，對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任，是事故責(zé)任單位。

　　依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第86條第1款：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，責(zé)令限期改正，沒(méi)收違法所得；違法所得5萬(wàn)元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足5萬(wàn)元的，單處或者并處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下的罰款；導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。建議給予商貿(mào)公司處罰款3萬(wàn)元的行政處罰。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：這是一起生產(chǎn)安全安全事故。

　　自然人屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，商貿(mào)公司、甲、乙都是事故發(fā)生單位。

　　商貿(mào)公司由于違規(guī)發(fā)包，對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任。

　　甲為無(wú)照無(wú)證長(zhǎng)期從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的自然人，曾多次以借用有資質(zhì)施工企業(yè)的名義招投標(biāo)承包業(yè)務(wù)，且其與商貿(mào)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，其違規(guī)承包、轉(zhuǎn)包，對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任。

　　乙為無(wú)照無(wú)證長(zhǎng)期從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的自然人，是具體施工組織者，其違規(guī)承包，對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任。

　　依據(jù)《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》第37條第(一)規(guī)定：事故發(fā)生單位對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任的，發(fā)生一般事故的，處10萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款。建議給商貿(mào)公司、甲、乙各處罰款10萬(wàn)元的行政處罰。

　　第四種意見(jiàn)認(rèn)為：這是一起生產(chǎn)安全安全事故。

　　自然人不屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，商貿(mào)公司是事故發(fā)生單位。

　　一、自然人不屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，甲、乙不是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位。

　　《安全生產(chǎn)法》第二條規(guī)定， 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位（以下統(tǒng)稱生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位）的安全生產(chǎn)，適用本法。《安全生產(chǎn)法釋義》（全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編）關(guān)于《安全生產(chǎn)法》的適用范圍：從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位，是指在社會(huì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中作為一個(gè)基本單位出現(xiàn)的實(shí)體，比如一個(gè)個(gè)體工商戶，從事生產(chǎn)活動(dòng)或者從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是社會(huì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的基本單位。

　　在行政訴訟中，規(guī)章不是法定依據(jù)，只是參照作用。國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局《關(guān)于生產(chǎn)安全事故認(rèn)定若干意見(jiàn)問(wèn)題的函》（政法函[2007]39號(hào)）這一文件連部門(mén)規(guī)章都?jí)虿簧?，因此，其把自然人納入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，對(duì)《安全生產(chǎn)法》所稱的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的這一適用法律解釋不具法律效力。甲、乙盡管是長(zhǎng)期從事建設(shè)工程安裝業(yè)務(wù)，但畢竟都是無(wú)照無(wú)證的自然人，充其量只是手工業(yè)者。

　　甲違規(guī)承（轉(zhuǎn)）包，乙違規(guī)承包，對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任，但由于他們都是自然人，不具行政責(zé)任主體（生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位）資格。

　　二、商貿(mào)公司由于違規(guī)發(fā)包，對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任，是事故發(fā)生單位。

　　依據(jù)《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》第37條第(一)規(guī)定，事故發(fā)生單位對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任的，發(fā)生一般事故的，處10萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款。建議給予商貿(mào)公司處罰款10萬(wàn)元的行政處罰。

　　第五種意見(jiàn)認(rèn)為：這不是一起生產(chǎn)安全事故，不適用《安全生產(chǎn)法》、《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》，屬民事法律調(diào)整范疇。

　　自然人不屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，本案例無(wú)事故發(fā)生單位。

　　一、追究商貿(mào)公司行政責(zé)任很牽強(qiáng)或于法無(wú)據(jù)。

　　1.《安全生產(chǎn)法》第86條第1款：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，責(zé)令限期改正，沒(méi)收違法所得；違法所得5萬(wàn)元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足5萬(wàn)元的，單處或者并處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下的罰款；導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　適用《安全生產(chǎn)法》第86條第1款對(duì)商貿(mào)公司行政處罰，很牽強(qiáng)。商貿(mào)公司并不從事建設(shè)工程生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（如建筑施工企業(yè)），把玻璃拆卸和鋁合金窗安裝工程認(rèn)定是其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，令人費(fèi)解。

　　2.《建筑法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建筑活動(dòng)，實(shí)施對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。第六十五條規(guī)定，發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

　　《建筑法》規(guī)定了違規(guī)發(fā)包的行政責(zé)任追究，但裝修工程不屬《建筑法》的調(diào)整范圍。

　　3.《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第393號(hào)）第二條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴(kuò)建、改建和拆除等有關(guān)活動(dòng)及實(shí)施對(duì)建設(shè)工程安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，必須遵守本條例。本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。

　　裝修工程雖然屬《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》的調(diào)整范圍，但《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》只是對(duì)拆除工程有發(fā)包的資質(zhì)要求，并對(duì)違規(guī)發(fā)包規(guī)定了法律責(zé)任，而對(duì)裝修工程并未有發(fā)包的資質(zhì)要求。

　　4.本案標(biāo)的非常之小，標(biāo)的額只有2.2萬(wàn)元，于情理來(lái)說(shuō)，這也是正常的。

　　二、商貿(mào)公司不能明確地定性為事故發(fā)生單位。

　　根據(jù)上述，追究商貿(mào)公司行政責(zé)任很牽強(qiáng)或于法無(wú)據(jù)，那么，商貿(mào)公司對(duì)這起事故的發(fā)生承擔(dān)的行政責(zé)任（當(dāng)然，民事責(zé)任是肯定的）就不明確。行政責(zé)任不明確的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，又談何肯定是事故發(fā)生單位。

　　依據(jù)《〈生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例〉罰款處罰暫行規(guī)定》（國(guó)家總局13號(hào)令）第三條規(guī)定，本規(guī)定所稱事故發(fā)生單位是指對(duì)事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位。這一定義，只是針對(duì)《〈生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例〉罰款處罰暫行規(guī)定》中的“事故發(fā)生單位”，并不是對(duì)《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》中的“事故發(fā)生單位”，國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局也無(wú)權(quán)對(duì)其定義。