Alexander May / Tong Jia
中國正在醞釀的《勞動合同法》增添了些以前的相關(guān)法律所沒有的內(nèi)容，它將給中國的商業(yè)環(huán)境帶來巨大變化。目前，該法已進入最后起草階段，預計今年五月將正式頒布實施。
立法機構(gòu)表示，制定這部法律是為了保護勞動者的合法權(quán)益、促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定。但是，這部尚處草案階段的法律已激起了很大爭議。一些人認為，它向用人單位提出了代價很高且很不現(xiàn)實的要求，這將損害中國的經(jīng)濟發(fā)展，而贊成草案的人認為，它將賦予勞動者更多的權(quán)利。
當然，這部法律的實施定會給用人單位帶來額外的成本、法律負擔和義務。同時，由于《勞動合同法》的實質(zhì)是保護勞動者，因此，公司在起草勞動合同時再也不能抱著無所謂的態(tài)度了。
新法將適用于中國大陸境內(nèi)的所有內(nèi)、外資企業(yè)，新法生效后，之前已存在的勞動合同將要按照新法的要求作出相應修改或重新制定。此外，對公司的規(guī)章制度和勞動手冊也需按新法規(guī)重新審定。
《勞動合同法》草案的一個主要條款要求，用人單位在制定直接關(guān)系職工“切身利益”的規(guī)章制度時必須得到職工或職工代表的同意。這意味著，用人單位認為對企業(yè)的業(yè)務或管理很有必要的規(guī)定可能需要征得員工的同意。
所謂“切身利益”目前還沒有確切定義，因此，除非法律正式頒布時對此做出明確規(guī)定，否則，上述條款對企業(yè)的管理和業(yè)務計劃將有可能產(chǎn)生嚴重影響。
而且，《勞動合同法》草案里還提出，用人單位制定的涉及員工切身利益的規(guī)章制度如未征求員工意見將屬無效。
如用人單位與員工已存在勞動關(guān)系、但雙方之間尚未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，
另外，草案規(guī)定，如用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。由于中國法律對員工和獨立承包人這二者實際上并未作出區(qū)分，因此，可以預料，這一條款生效后將帶來很多問題。
《勞動合同法》對用人單位的另一個苛刻要求是，在發(fā)生勞動合同糾紛的情況下，要求對爭議條款作出分析，但是，在各種解釋中，將以對員工最有利的解釋為主。很明顯，為保護用人單位利益，一項勞動合同的每一個有實質(zhì)意義的條款都將需要仔細斟酌、表述和說明。
另一項有重大改變的條款是，將員工試用期大大縮短，具體變動是：勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月。
不過，草案未給出“非技術(shù)性”、“技術(shù)性”和“高級專業(yè)技術(shù)”工作崗位的明確定義。而且，它還規(guī)定，即使用人單位和雇員雙方均同意延長試用期，但如果與《勞動合同法》相抵觸，則延長無效，用人單位將為因此發(fā)生的損害負責。
草案還對競業(yè)限制協(xié)議作出了具體規(guī)定，并限制了它們的范圍和有效期。不過，雇員競業(yè)限制協(xié)議的有效性取決于是否有可觀的額外補償和合理的終止期。草案同時也針對違反競業(yè)限制協(xié)議的雇員規(guī)定了處罰措施，但處罰都比較輕微。
盡管現(xiàn)行《勞動法》多少也承認商業(yè)秘密的法律地位，但未提及競業(yè)限制協(xié)議；相反，《勞動合同法》草案中提到了與接觸商業(yè)秘密的雇員相關(guān)的競業(yè)限制協(xié)議的問題，但未單獨提到保密的問題。
對于計劃與雇員簽署保密協(xié)議的用人單位，草案沒有提及是否允許對員工實施處罰。草案只允許要求員工賠償培訓費用、對違反競業(yè)限制協(xié)議的員工實施處罰。
草案還表明，如果勞動合同在所涉及的各方之間引發(fā)了實質(zhì)性誤解，或包含任何顯失公平的條款，則當事各方有權(quán)將問題提交勞動仲裁，或上訴到法庭，要求撤銷合同。
不過，草案未解釋什么情形可界定為“實質(zhì)性誤解”或“顯失公平”。后面這個術(shù)語似乎來自《中華人民共和國合同法》。
《勞動合同法》草案提到了發(fā)生并購時涉及員工的問題，這是現(xiàn)行《勞動法》中所沒有的。草案具體說明了在企業(yè)發(fā)生并購時，存續(xù)企業(yè)必須繼續(xù)履行對被并購企業(yè)雇員的勞動合同義務。存續(xù)企業(yè)也可在被并購企業(yè)雇員同意的前提下終止原勞動合同、并簽訂新合同。
用人單位如終止與員工的定期合同將涉及很大成本和負擔，即使是在員工非因工負傷、患病、喪失勝任工作的能力或其崗位對企業(yè)已過時的情況下也是這樣。
在發(fā)生裁員時，用人單位應優(yōu)先留用任期最長的員工以及簽訂較長期的固定或非固定合同的員工。
草案對現(xiàn)行員工離職補償有關(guān)規(guī)定作出了重大調(diào)整。目前，員工合同到期時，如用人單位不與其續(xù)約，員工將不享受離職補償；員工發(fā)生辭職或其他終止勞動合同的情況時也是這樣。
新法草案則規(guī)定，必須根據(jù)員工在職時間長短發(fā)放補償，無論是屬于合同到期未續(xù)約、員工辭職、退休、死亡、因合同約定條款終止合同還是超短期雇傭，都應如此。
補償標準是：按滿6個月支付半個月工資、滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付經(jīng)濟補償。勞動者在本單位的工作年限超過6個月不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，按6個月計算。
草案中，一個引起爭論的話題是有關(guān)用人單位通過勞動服務代理機構(gòu)代表他們雇傭員工的問題。草案規(guī)定，勞動者被派遣到接受單位工作滿1年、接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。
草案賦予縣級以上地方人民政府勞動保障主管部門和鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府依法對勞動合同制度執(zhí)行情況進行監(jiān)督檢查的責任，檢查內(nèi)容包括：用人單位制定規(guī)章制度的情況；用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的情況；用人單位與工會組織或者職工代表平等協(xié)商，訂立和履行集體合同的情況；用人單位遵守勞動力派遣有關(guān)規(guī)定的情況；用人單位遵守工作時間和休息休假規(guī)定的情況；用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標準的情況；用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況。
《勞動合同法》草案對用人單位侵犯勞動者權(quán)利的行為規(guī)定了新的處罰措施。同時，用人單位招用尚未終止或者解除與其他用人單位訂立勞動合同的勞動者，給原用人單位造成損失的，依法承擔賠償責任。
草案還涉及到在華外國企業(yè)，規(guī)定如果外國企業(yè)、外國社會團體和國際組織的駐華代表機構(gòu)在中國境內(nèi)與勞動者建立勞動關(guān)系、訂立和履行勞動合同的，參照《勞動合同法》執(zhí)行。
草案還規(guī)定，新的《勞動合同法》實行前發(fā)生的勞動合同爭議，尚未處理的將依照新法規(guī)定處理。由于新法開始生效時存有爭議的勞動合同大多是依據(jù)原《勞動法》制定的，因此，用人單位可能要承擔的責任會較這些合同簽訂時所預想的更多。
（本文作者Alexander May和Tong Jia系雙城律師事務所(Shuang Cheng Attorneys at Law)的律師）
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