非上市公司股權(quán)激勵(lì)路徑選擇指引（2020版）
齊精智律師
企業(yè)通過(guò)附帶條件的形式給予企業(yè)高級(jí)管理人員或優(yōu)秀員工部分股東權(quán)益，從而將這些員工的利益與公司利益緊密聯(lián)系在一起，使其具備主人翁意識(shí)，與企業(yè)形成利益共同體的一種長(zhǎng)效激勵(lì)機(jī)制，是目前最常用的激勵(lì)員工的方法之一。齊精智律師提示股權(quán)激勵(lì)有利于促進(jìn)企業(yè)與員工共同成長(zhǎng)，充分有效發(fā)揮員工的積極性和創(chuàng)造性，從而幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定發(fā)展的長(zhǎng)期目標(biāo)。本律師推薦虛擬股權(quán)激勵(lì)作為非上市中小企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)方式，企業(yè)工商登記股權(quán)不分配給員工公司保持控制、員工不是企業(yè)工商登記股東、員工購(gòu)買虛擬股權(quán)企業(yè)可以低成本融資、員工以虛擬股權(quán)獲得企業(yè)投資分紅、員工離職時(shí)企業(yè)回購(gòu)虛擬股權(quán)。
本文不惴淺陋，分析如下：
一、股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象選擇。
1、激勵(lì)對(duì)象為公司董事會(huì)或股東（大）會(huì)決定的技術(shù)
骨干和高級(jí)管理人員。
《財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于完善股權(quán)激勵(lì)和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》財(cái)稅[2016]101號(hào)：
激勵(lì)對(duì)象應(yīng)為公司董事會(huì)或股東（大）會(huì)決定的技術(shù)骨
干和高級(jí)管理人員，激勵(lì)對(duì)象人數(shù)累計(jì)不得超過(guò)本公司最近6個(gè)月在職職工平均人數(shù)的30%。
2、激勵(lì)對(duì)象為公司技術(shù)骨干和高級(jí)管理人員以外的人
員。
企業(yè)希望所有人努力，但每個(gè)人的努力而創(chuàng)造價(jià)值是不
一樣的，從時(shí)間的角度來(lái)看，有創(chuàng)造當(dāng)下價(jià)值和未來(lái)價(jià)值之分。股權(quán)激勵(lì)是要激勵(lì)那些對(duì)公司未來(lái)價(jià)值創(chuàng)造的人，且誰(shuí)未來(lái)價(jià)值創(chuàng)造越大就越激烈誰(shuí)。企業(yè)設(shè)計(jì)股權(quán)激勵(lì)方案，一定要避免大鍋飯，不要有“惠及天下”的沖動(dòng)。
二、公司選擇股權(quán)、期權(quán)激勵(lì)還是虛擬股權(quán)激勵(lì)。
公司選擇選擇股權(quán)、期權(quán)激勵(lì)最終會(huì)導(dǎo)致受激勵(lì)員工成
為工商登記的股東。而公司選擇虛擬股權(quán)激勵(lì)受激勵(lì)員工不會(huì)成為公司工商登記意義上的股東，或者說(shuō)接受虛擬股權(quán)激勵(lì)的員工根本就不是股東不擁有股權(quán)，僅獲得一種收益。
1、公司選擇選擇股權(quán)、期權(quán)激勵(lì)。
股權(quán)、期權(quán)激勵(lì)包括非上市公司股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)。
股票（權(quán)）期權(quán)指買方在交付了期權(quán)費(fèi)后即取得在合約規(guī)定的到期日或到期日以前按協(xié)議價(jià)買入或賣出一定數(shù)量相關(guān)股票的權(quán)利。是對(duì)員工進(jìn)行激勵(lì)的眾多方法之一，屬于長(zhǎng)期激勵(lì)的范疇。
限制性股票(restricted stock)指公司按照預(yù)先確定的條件授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的本公司股票，激勵(lì)對(duì)象只有在工作年限或業(yè)績(jī)目標(biāo)符合股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃規(guī)定條件的，才可出售限制性股票并從中獲益。
股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)是企業(yè)拿出部分股權(quán)用來(lái)激勵(lì)企業(yè)高級(jí)管理人員或優(yōu)秀員工的一種方法。
2、公司選擇虛擬股權(quán)激勵(lì)。
虛擬股權(quán)激勵(lì)指公司授予激勵(lì)對(duì)象一種虛擬的股票，激勵(lì)對(duì)象可以據(jù)此享受一定數(shù)量的分紅權(quán)和股價(jià)升值收益，但沒(méi)有所有權(quán)，沒(méi)有表決權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓和出售，在離開企業(yè)時(shí)自動(dòng)失效。
成立于1987年的全球領(lǐng)先的信息與通信技術(shù)解決方案供應(yīng)商華為技術(shù)有限公司便是通過(guò)此種模式激勵(lì)自己高管與員工的。
虛擬股票激勵(lì)模式的優(yōu)點(diǎn)主是以下三點(diǎn)：一是虛擬股票激勵(lì)實(shí)質(zhì)上是一種享有企業(yè)分紅權(quán)的憑證，除此之外，不再享有其他權(quán)利，因此，虛擬股票的發(fā)放不影響公司的股本結(jié)構(gòu)與總資本。二是虛擬股票具有內(nèi)在的激勵(lì)作用。虛擬股票的持有人通過(guò)自身的努力使企業(yè)利潤(rùn)不斷提升，進(jìn)而可以獲得更多的分紅收益，公司的業(yè)績(jī)?cè)胶?，其收益越多?/span>三是虛擬股票激勵(lì)具有一定的約束作用。因?yàn)楂@得分紅收益的前提是實(shí)現(xiàn)公司的業(yè)績(jī)目標(biāo)，并且收益是在未來(lái)實(shí)現(xiàn)的。
3、被激勵(lì)者不能成為公司股東、不擁有股權(quán)，僅獲得一種收益相關(guān)司法判決。
上海市徐匯區(qū)人民法院在“xx訴上海xx信企業(yè)信用征信有限公司追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛案[(2012)徐民五(民)初字第255號(hào)]”中認(rèn)為：“由此可見(jiàn)，被告對(duì)原告等員工實(shí)行虛擬股權(quán)激勵(lì)模式，原告等被激勵(lì)者不能成為公司股東、不擁有股權(quán)，僅獲得一種收益，被激勵(lì)者離開企業(yè)后將自動(dòng)喪失獲得收益的權(quán)利，勞動(dòng)關(guān)系是實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的前提。而勞動(dòng)關(guān)系中的薪酬是一個(gè)組合概念，通常是由基本工資、獎(jiǎng)金、福利計(jì)劃和股權(quán)激勵(lì)組成。虛擬股權(quán)賦予員工的分紅權(quán)應(yīng)屬于公司薪酬體系的組成部分，故此類股權(quán)激勵(lì)制度是勞動(dòng)合同的重要組成部分，由此引起的糾紛應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議范疇。
三、激勵(lì)對(duì)象為技術(shù)骨干和高級(jí)管理人員可適用優(yōu)惠稅收政策。
1、激勵(lì)對(duì)象為技術(shù)骨干和高級(jí)管理人員可適用優(yōu)惠稅收政策。
激勵(lì)對(duì)象為公司董事會(huì)或股東（大）會(huì)決定的技術(shù)骨干和高級(jí)管理人員，依據(jù)財(cái)稅[2016]101號(hào)的規(guī)定：非上市公司授予本公司員工的股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)，符合規(guī)定條件的，經(jīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，可實(shí)行遞延納稅政策，即員工在取得股權(quán)激勵(lì)時(shí)可暫不納稅，遞延至轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時(shí)納稅；股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)取得成本以及合理稅費(fèi)后的差額，適用“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目，按照20%的稅率計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。
2、非技術(shù)骨干和高級(jí)管理人員可適用“工資薪金所得”或者“勞務(wù)報(bào)酬所得”。
激勵(lì)對(duì)象為公司技術(shù)骨干和高級(jí)管理人員以外的人員，無(wú)法適用上述納稅遞延的優(yōu)惠政策，有可能適用“工資薪金所得”或者“勞務(wù)報(bào)酬所得”。
三、被激勵(lì)員工是否需要出資購(gòu)買？
1、非上市公司股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票必
須是由員工按照約定購(gòu)買。虛擬股權(quán)激勵(lì)華為采取時(shí)是由員工購(gòu)買。
2、股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)是公司獎(jiǎng)勵(lì)給員工的股權(quán)，不需要員工購(gòu)買。
五、股權(quán)激勵(lì)可以合法實(shí)現(xiàn)融資功能。
2008年，美國(guó)次貸危機(jī)飛速引發(fā)了全球性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，給世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成重大損失。面對(duì)本次經(jīng)濟(jì)危機(jī)的沖擊和經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的惡化，華為推出新一輪的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。2008年12月，華為推出“配股”公告，此次配股的股票價(jià)格為每股4.04元，年利率逾6%，涉及范圍幾乎包括了所有在華為工作時(shí)間一年以上的員工。由于這次配股屬于“飽和配股”，即不同工作級(jí)別匹配不同的持股量，比如級(jí)別為13級(jí)的員工，持股上限為2萬(wàn)股，14級(jí)為5萬(wàn)股。
大部分在華為部的老員工，由于持股已達(dá)到其級(jí)別持股量的上限，并沒(méi)有參與這次配股。之前有業(yè)內(nèi)人士估計(jì)，華為的內(nèi)部股在2006年時(shí)約有20億股。按照上述規(guī)模預(yù)計(jì)，此次的配股規(guī)模在16億股，因此是對(duì)華為內(nèi)部員工持股結(jié)構(gòu)的一次大規(guī)模改造。
另外，如果員工沒(méi)有足夠的資金實(shí)力直接用現(xiàn)金向公司購(gòu)買股票，華為以公司名義向銀行提供擔(dān)保，幫助員工購(gòu)買公司股份。在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期，很多企業(yè)的人才流失并非是裁員，而是當(dāng)員工預(yù)期企業(yè)未來(lái)的業(yè)績(jī)不好時(shí)，主動(dòng)選擇離職，以便有更多的機(jī)會(huì)尋找更好的工作。
華為在面臨此次危機(jī)時(shí)，通過(guò)股權(quán)激勵(lì)使得更多的員工獲得了股權(quán)，可以參與公司分紅，將員工個(gè)人財(cái)富的增值與其與企業(yè)長(zhǎng)期利益綁定，增加了員工的主人翁意識(shí)，減少了人才流失。同時(shí)增加了公司的資本比例，緩沖了公司在經(jīng)濟(jì)危機(jī)沖擊下現(xiàn)金流緊張的局面。華為一舉兩得，渡過(guò)了此次經(jīng)濟(jì)難關(guān)。
六、股權(quán)激勵(lì)與虛擬股權(quán)激勵(lì)法律載體選擇。
1、非上市公司股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票一般情況下由員工直接最終持有公司的股權(quán)或股票。但在實(shí)踐中不排除被激勵(lì)員工持有員工持股平臺(tái)的股權(quán)，再由員工持股平臺(tái)持有公司股權(quán)。
2015年11月份，樂(lè)視全體員工收到了一封名為《全員激勵(lì)計(jì)劃正式啟動(dòng)》的郵件。郵件內(nèi)容稱，樂(lè)視控股（全球）將拿出原始總股本的50%作為股權(quán)激勵(lì)總量給予員工，且原則上不需要出資購(gòu)買。當(dāng)時(shí)有樂(lè)視高管對(duì)外透露，根據(jù)公司的規(guī)劃，樂(lè)視控股（全球）預(yù)計(jì)在2022年實(shí)現(xiàn)IPO，并估算屆時(shí)市值達(dá)到1.7萬(wàn)億元。當(dāng)時(shí)有業(yè)內(nèi)人士初步計(jì)算，一旦樂(lè)視控股上市，樂(lè)視員工將可能獲得8500億元的財(cái)富。 今年年初，孫宏斌向正面臨巨大資金缺口的賈躍亭伸出“橄欖枝”，融創(chuàng)中國(guó)以150億元成為樂(lè)視上市體系中樂(lè)視網(wǎng)的第二大股東，同時(shí)成為樂(lè)視致新和樂(lè)視影業(yè)的重要股東。 值得注意的是，在此筆交易中，融創(chuàng)中國(guó)分別受讓樂(lè)視網(wǎng)及鑫樂(lè)資產(chǎn)所持有的樂(lè)視致新2923萬(wàn)元(占樂(lè)視致新總注冊(cè)資本10.3964%)和4417萬(wàn)元(占樂(lè)視致新總注冊(cè)資本15.7102%)注冊(cè)資本，受讓價(jià)格分別為23億元和26億元。
而鑫樂(lè)資產(chǎn)實(shí)際上為樂(lè)視系員工的股權(quán)平臺(tái)。一位樂(lè)視系公司的員工向《證券日?qǐng)?bào)》記者表示：“賈躍亭此次出售給孫宏斌的鑫樂(lè)資產(chǎn)所持有的樂(lè)視致新的股權(quán)，實(shí)際上是樂(lè)視員工持有的樂(lè)視致新的股權(quán)，雖然賈躍亭是鑫樂(lè)資產(chǎn)的大股東，其可以出售該筆資產(chǎn)，但其在進(jìn)行此筆交易時(shí)卻違背了對(duì)員工們的承諾。”
2、虛擬股權(quán)激勵(lì)使用合同模式。
每年，表現(xiàn)優(yōu)異的華為員工會(huì)被主管叫到辦公室里去，
他們通常會(huì)得到一份合同，告知他們今年能夠認(rèn)購(gòu)多少數(shù)量公司股票。
這份合同不能被帶出辦公室，簽字完成之后，必須交回公司保管，沒(méi)有副本，也不會(huì)有持股憑證，但員工通過(guò)一個(gè)內(nèi)部賬號(hào)，可以查詢自己的持股數(shù)量。同時(shí)，這些員工不會(huì)在工商登記上出現(xiàn)，其股權(quán)全部由華為工會(huì)代持。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，這只是華為單方認(rèn)可的員工股權(quán)，不是法律上員工具有所有權(quán)的股權(quán)，而是華為和員工通過(guò)契約方式約定的一種虛擬股權(quán)。
虛擬受限股(下稱虛擬股)，是華為投資控股有限公司工會(huì)授予員工的一種特殊股票。擁有虛擬股的員工，可以獲得一定比例的分紅，以及虛擬股對(duì)應(yīng)的公司凈資產(chǎn)增值部分，但沒(méi)有所有權(quán)、表決權(quán)，也不能轉(zhuǎn)讓和出售。在員工離開企業(yè)時(shí)，股票只能由華為控股工會(huì)回購(gòu)。
綜上，齊精智律師推薦虛擬股權(quán)激勵(lì)作為非上市中小企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)方式，企業(yè)工商登記股權(quán)不分配給員工公司保持控制、員工不是企業(yè)工商登記股東、員工購(gòu)買虛擬股權(quán)企業(yè)可以低成本融資、員工以虛擬股權(quán)獲得企業(yè)投資分紅、員工離職時(shí)企業(yè)回購(gòu)虛擬股權(quán)。
齊精智律師，金融、借貸、合同、公司糾紛專業(yè)律師，北大法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，微信號(hào)qijingzhi009。
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