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黃佳博：經(jīng)濟犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辯護律師，廣強律師事務(wù)所網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護與研究中心秘書長

2010年，兩高一部出臺《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》），明確規(guī)定：
“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的?！?br>

除此之外，《意見》對于為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)的行為也都認定為刑法開設(shè)賭場罪的共同犯罪行為。

由此可見，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件中，“賭博網(wǎng)站”的認定對于認定涉案行為是否屬于刑法第303條所規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為十分重要。

那么，什么樣的網(wǎng)站才能算刑法所處罰的“賭博網(wǎng)站”？筆者根據(jù)自己參與辦理的多起網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件，結(jié)合司法判例，總結(jié)出以下幾個觀點：

當(dāng)前市面上有很多類似“廣東麻將”、“途游斗地主”、“金手指捕魚”等以賭輸贏為主要形式的對局型棋牌類游戲，這些游戲由于本身“帶有賭來賭去，‘歡樂豆’總數(shù)沒有增加，只是從一個人賬戶劃到其他人賬戶”的零和色彩，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件中，常被公訴機關(guān)作為認定涉案網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站的重要因素。

但是，筆者認為，這些棋牌游戲本身沒有合法違法之分，只有被利用賭博活動的時候，利用的人才據(jù)以追責(zé)。況且，對局型網(wǎng)絡(luò)游戲本身具有合法性基礎(chǔ)。2005年起，各部委相繼出臺的《關(guān)于禁止利用網(wǎng)絡(luò)游戲從事賭博活動的通知》、《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》等文件對網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)經(jīng)營行為已經(jīng)作出了明確的規(guī)范，這些文件自然而然地成為對局型網(wǎng)絡(luò)游戲存在的合法性基礎(chǔ)。

因此，雖然這類對局型網(wǎng)絡(luò)游戲由于本身帶有賭博色彩容易被利用于賭博或者變相賭博，但不能以此來認定帶有此類游戲的網(wǎng)站就是賭博網(wǎng)站。

根據(jù)《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》的規(guī)定，從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的網(wǎng)站進行備案登記。也就是說，合法的游戲網(wǎng)站需要進行備案登記，實務(wù)中被查處的賭博網(wǎng)站大多沒有備案，這也是意料之中的事情，但這并不是該網(wǎng)站需要受到刑事處罰的原因。未依法備案登記屬于一種違反行政法規(guī)的違法行為，不是一種犯罪行為，需要由主管部門作行政處罰處理。

司法實務(wù)中，也出現(xiàn)過公訴機關(guān)將“網(wǎng)站未依法備案登記”作為認定賭博網(wǎng)站的理由之一向法院提起公訴的情況，但是，法院對該指控并不確認。

以“楊某、吳某某等犯開設(shè)賭場罪”一案為例，法院認為:“...未按要求備案，設(shè)置轉(zhuǎn)移功能但未按要求予以相當(dāng)時日內(nèi)技術(shù)保存轉(zhuǎn)移記錄，違規(guī)不設(shè)定每日輸贏限額等，主管部門才只作行政處罰處理，沒有移交司法機關(guān)追究刑責(zé)，公訴機關(guān)從以上角度認定賭博網(wǎng)站的相關(guān)指控，本院不予確認。合法網(wǎng)站存在違規(guī)行為，行政主管部門據(jù)以行政處罰，屬于行政法規(guī)調(diào)整范疇...”

歡樂豆等網(wǎng)絡(luò)游戲幣本質(zhì)上是一種虛擬貨幣，根據(jù)《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》等文件的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)游戲里，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換發(fā)行企業(yè)自身所提供的虛擬服務(wù)，不得用以支付、購買實物產(chǎn)品或兌換其它企業(yè)的任何產(chǎn)品和服務(wù)。說得通俗點，就是錢充進去了，就只能進不能出。如果網(wǎng)站違法提供虛擬幣與人民幣（或?qū)嵨铮┑膬稉Q通道，則由“只進不出”變成了“可進可出”，使得本來只是帶有賭博色彩的游戲變成真正的賭博，這樣的網(wǎng)站則屬于“賭博網(wǎng)站”。

對于第一種情況，涉案網(wǎng)站被認定為賭博網(wǎng)站一般不存在爭議，至于第二種情況，司法實務(wù)中法院大都認為屬于“違法提供虛擬幣與金錢的兌換服務(wù)”，進而認定涉案網(wǎng)站為“賭博網(wǎng)站”。

以上述“楊某、吳某某等犯開設(shè)賭場罪”一案為例，在認定涉案網(wǎng)站的性質(zhì)時，法院認為：

“game456游戲網(wǎng)站表面上不回收虛擬幣，只通過發(fā)行虛擬幣，依靠正常玩家充值營利（下文再述），實則通過銀子商實現(xiàn)虛擬幣與人民幣的兌換，網(wǎng)站經(jīng)營者通過轉(zhuǎn)賬功能扣取一定比例的虛擬幣，再將扣取的虛擬幣通過后臺交由上游銀子商賣給下游銀子商從而實現(xiàn)牟利；上游銀子商以低于市場一定比例的價格從網(wǎng)站經(jīng)營者處取得虛擬幣，再以市場價格賣給下游銀子商從而實現(xiàn)牟利；下游銀子商通過與賭客的交易低買高賣從而實現(xiàn)牟利；賭客賭客則借助網(wǎng)站與銀子商實現(xiàn)賭博功能。game456游戲網(wǎng)站經(jīng)營者利用后臺為銀子商增加虛擬幣再予銷售獲利，實現(xiàn)虛擬幣與人民幣的兌換，與合法游戲網(wǎng)站具有根本區(qū)別...”

那么，有人會說：即使提供虛擬幣與人民幣的兌換服務(wù)，將涉案網(wǎng)站認定為賭博網(wǎng)站，但似乎還不具備開設(shè)賭場“抽頭漁利”的本質(zhì)特征，但是，網(wǎng)站通常會收取對局費、消耗費或者在銀商與賭客通過“贈送”方式買幣賣幣的過程中扣取一定比例的“稅收”。關(guān)于網(wǎng)站收取的這些費用是否屬于“抽頭漁利”尚存爭議，筆者認為部分不屬于，在認定賭資及違法所得時應(yīng)當(dāng)予以扣除，但是，司法實務(wù)中大都將上述費用認定為網(wǎng)站通過“抽頭漁利”的方式獲取的利益，符合開設(shè)賭場罪的本質(zhì)特征。

以“居某犯開設(shè)賭場罪”一案為例，法院認為：

“958游戲網(wǎng)站表面上沒有回收虛擬幣，只通過發(fā)行虛擬幣，依靠正常玩家充值營利，實則通過發(fā)展和管理銀商，為銀商提供銷售返利。對銀商銷售規(guī)定指導(dǎo)價格，對于其回收游戲幣兌換現(xiàn)金的行為不主動介入采取技術(shù)手段加以限制。從而通過銀商實現(xiàn)虛擬幣與人民幣的兌換，吸引大量玩家（也即賭客）。公司從游戲平臺的游戲中抽取相應(yīng)的對局費，抽水3%的游戲幣，游戲玩家輸?shù)舻挠螒驇旁谟螒蚱脚_自動消耗掉形成公司的收入來源，這些關(guān)鍵事實使得958游戲網(wǎng)站具備了開設(shè)賭場罪的本質(zhì)特征，應(yīng)認定為賭博網(wǎng)站?！?/p>

綜上，筆者認為，賭博網(wǎng)站與合法游戲網(wǎng)站的本質(zhì)區(qū)別在于：是否提供虛擬幣與金錢的兌換服務(wù)。

以上是筆者根據(jù)自身參與辦理賭博犯罪刑事案件的經(jīng)驗以及通過研究相關(guān)裁判文書所提煉的觀點，以期對司法實踐處理網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪案件起到一定的幫助和參考作用。