巴菲特有一個著名的“護城河理論”，意指企業(yè)建立起來的可持續(xù)競爭優(yōu)勢，可以保護自己比較長期地抵抗住競爭對手的進攻，因而就能源源不斷地獲取利潤。商業(yè)秘密作為一種無形資產(chǎn)，可抵御競爭對手模仿，保持可持續(xù)競爭優(yōu)勢，商業(yè)秘密法律已成為企業(yè)最深護城河。
商業(yè)秘密是指，不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國商業(yè)秘密的發(fā)展經(jīng)歷了從有到無、由粗到精的的過程，目前在立法上，我國對商業(yè)秘密的規(guī)定較為分散和籠統(tǒng)，在司法實踐中，侵犯商業(yè)秘密案件呈現(xiàn)地域性分布不平衡的特點，且在具體運用操作中較復(fù)雜，存在較多難點。侵犯商業(yè)秘密行為主體多發(fā)生于“跳槽”的員工，侵犯商業(yè)秘密案件盡可能少地發(fā)生于離職員工身上是企業(yè)可以把控的范圍，企業(yè)采取多項措施來保護商業(yè)秘密，才能在多種場合下贏取主動地位，全面保障自身權(quán)益。
一、我國商業(yè)秘密的發(fā)展
商業(yè)秘密保護是一個古老又年輕的話題。商業(yè)秘密是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，早在奴隸制社會時期，小作坊的生產(chǎn)者通過秘不外傳等方式來防止“獨門秘訣”泄露，進而獲取競爭優(yōu)勢。國務(wù)院1983年發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》多次使用“專有技術(shù)”一詞，并在立法上確定了技術(shù)秘密可以作為投資的財產(chǎn)形式之一。1987年實施的《技術(shù)合同法》（現(xiàn)已失效）是我國第一部為技術(shù)秘密提供債權(quán)保護的法律。1987年1月1日施行的《民法通則》（現(xiàn)為《民法典》）將技術(shù)秘密作為“其他科技成果”進行保護，從侵權(quán)行為法的角度規(guī)定權(quán)利人可以要求侵害人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。1991年4月公布實施的《民事訴訟法》是我國最早使用商業(yè)秘密這一用語的法律，并在民事訴訟程序中保護商業(yè)秘密，防止泄露商業(yè)秘密。1993年發(fā)布的《反不正當(dāng)競爭法》全面確立了商業(yè)秘密保護制度。1997年修訂的《刑法》新增侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）（2006年12月30日通過，2007年2月1日施行）對商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件、侵犯商業(yè)秘密的抗辯、客戶名單相關(guān)規(guī)定、侵犯商業(yè)秘密案件的舉證以及商業(yè)秘密侵權(quán)案件的適格原告等作了具體規(guī)定。商業(yè)秘密的發(fā)展經(jīng)歷了從有到無、從粗略到較為清晰準(zhǔn)確的過程。
二、“護城河”現(xiàn)狀
（一）立法現(xiàn)狀
隨著社會的進步和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，使得知識產(chǎn)權(quán)的外延不斷擴展，傳統(tǒng)典型的著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)類型不能滿足如今知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容?！吨腥A人民共和國民法典》第一百二十三條明確將商業(yè)秘密列為知識產(chǎn)權(quán)的客體，商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)客體（包括作品，發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計，商標(biāo)，地理標(biāo)志，集成電路布圖設(shè)計，植物新品種及法律規(guī)定的其他客體）相比，秘密性是其特殊性。除《中華人民共和民法典》和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密有籠統(tǒng)規(guī)定外，僅有一個司法解釋（2020年）和七個部門規(guī)章，七個部門規(guī)章中，三個于上世紀(jì)九十年代發(fā)布和實施，一部是2010年發(fā)布和實施，剩余兩部分別是2020年和2022年發(fā)布?？梢姡覈鴮ι虡I(yè)秘密的關(guān)注在21世紀(jì)后幾乎停滯了，直到近兩年才又重新進入立法視野。我國將侵犯商業(yè)秘密及商業(yè)秘密保護寫入《反不正當(dāng)競爭法》，說明我國為商業(yè)秘密提供法律保護的直接目的是為了維護競爭秩序、尊重商業(yè)道德。以不正當(dāng)手段獲取他人的商業(yè)秘密或未經(jīng)許可披露、使用他人的商業(yè)秘密，無疑破壞了正常的競爭秩序和信任關(guān)系，更鼓勵了不勞而獲，無法激發(fā)自主創(chuàng)新，不利于市場經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定開展。
在刑事方面，《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪(本文對此罪不作詳述)，從行為構(gòu)成犯罪角度來保護商業(yè)秘密。
綜上，我國對商業(yè)秘密的立法規(guī)定沒有專門的法律，而是散見于《刑法》、《民法典》、《反不正當(dāng)競爭法》及其他司法解釋、部門規(guī)章中，且規(guī)定較為籠統(tǒng)，必然導(dǎo)致實踐中操作不便。
（二）司法現(xiàn)狀
1. 商業(yè)秘密案件地域分布不平衡
近年來，商業(yè)秘密秘密侵權(quán)案件呈不斷增加的趨勢，而商業(yè)秘密侵權(quán)案件被認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中遇到問題最多、難度最大的案件類型之一。如今商業(yè)秘密保護的理論和實踐中仍存在諸多復(fù)雜且眾說紛紜的問題。主要跟商業(yè)秘密相關(guān)法律規(guī)定少且抽象難懂、認(rèn)定商業(yè)秘密本身需要考慮的條件太多、員工流動性與企業(yè)商業(yè)秘密保護之間難以權(quán)衡等諸多因素有關(guān)。
從中國裁判文書網(wǎng)上搜索“商業(yè)秘密”字樣，得出刑事案由1121件，民事案由104063件，民事案由占絕大多數(shù)，全國除最高人民法院審理有關(guān)商業(yè)秘密為512件外，其他省份審理商業(yè)秘密案件數(shù)量排序如下表（見表1）?？梢钥闯?，我國審理商業(yè)秘密案件排名前十的省份幾乎都位于沿海工業(yè)較為發(fā)達的地區(qū)，同時反映出我國侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生的地域性明顯，即大體呈沿海高于內(nèi)陸的發(fā)展趨勢。全國文書類型中判決書數(shù)量為38743個，調(diào)解書為13個，即調(diào)解率為0.034%，調(diào)解率極低。接著從上述檢索頁面繼續(xù)篩選“陜西省”的案件，陜西省的832個案件中，從2005年至今，大體呈逐漸遞增的趨勢。對比來看，陜西省內(nèi)的商業(yè)秘密案件數(shù)量較低，且開始時間較晚（全國自2000年已有，雖案件不多）。
表1 我國各省份審理商業(yè)秘密案件數(shù)量統(tǒng)計排序
數(shù)量排序 | 省份 | 商業(yè)秘密案件數(shù)量（件） |
1 | 遼寧省 | 81406 |
2 | 北京市 | 5246 |
3 | 廣東省 | 4418 |
4 | 上海市 | 3965 |
5 | 江蘇省 | 3909 |
6 | 浙江省 | 3112 |
7 | 山東省 | 2962 |
8 | 湖南省 | 2551 |
9 | 四川省 | 2362 |
10 | 河南省 | 1846 |
11 | 福建省 | 1440 |
12 | 寧夏回族自治區(qū) | 1423 |
13 | 安徽省 | 1336 |
14 | 天津市 | 1032 |
15 | 陜西省 | 842 |
16 | 重慶市 | 839 |
17 | 湖北省 | 727 |
18 | 貴州省 | 553 |
19 | 云南省 | 500 |
20 | 內(nèi)蒙古自治區(qū) | 328 |
21 | 山西省 | 325 |
22 | 吉林省 | 320 |
23 | 新疆維吾爾自治區(qū) | 311 |
24 | 甘肅省 | 257 |
25 | 黑龍江省 | 247 |
26 | 海南省 | 172 |
27 | 江西省 | 91 |
28 | 新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院分院 | 30 |
29 | 西藏自治區(qū) | 26 |
2. 侵犯商業(yè)秘密案件成案難
我國侵犯商業(yè)秘密案件的成案率低，有學(xué)者統(tǒng)計深圳市公安局在2013年至2018年6月共受理商業(yè)秘密案件50宗，其中不予立案17宗，撤銷案件6宗，成案率只有五成。這意味著有一半的商業(yè)秘密案件無法進入司法程序，更別說之后還有不起訴情形的發(fā)生。在實踐中，不乏商業(yè)秘密權(quán)利人將圖紙、名單等一堆材料證據(jù)交與法院，并籠統(tǒng)提出保護商業(yè)秘密的請求，加上權(quán)利人因未實際參與生產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)過程而對被侵犯的商業(yè)秘密尤其是技術(shù)秘密理解不夠，侵犯商業(yè)秘密行為本身具有隱蔽性的特點（如以盜竊、欺詐、電子入侵等不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密），進而導(dǎo)致對行為人是否侵犯商業(yè)秘密難以判定，成案難度高。
此外，我國侵犯商業(yè)秘密案件中對于“商業(yè)秘密”的認(rèn)定、涉密證據(jù)的質(zhì)證問題、侵犯商業(yè)秘密的證明標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任、商業(yè)秘密的鑒定問題、損失金額的確定等問題均阻礙我國商業(yè)秘密案件的成案，正待具體確定和完善。
三、易沖破護城河的高發(fā)群體 —— “跳槽”員工
2019年7月1日，倍通數(shù)據(jù)與崔某某簽訂《勞動合同書》及《保密協(xié)議書》，約定：安排崔某某在管理崗位從事管理工作，期限為2019年7月1日至2023年12月31日，崔某某承諾永久保守倍通數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密，倍通數(shù)據(jù)每月與工資一起支付給崔某某一定金額的保密工資，作為保守商業(yè)秘密及遵守競業(yè)禁止條款的補償金。崔某某若違反以上協(xié)議，應(yīng)當(dāng)向倍通數(shù)據(jù)支付違約金，并賠償給倍通數(shù)據(jù)造成的損失，違約金為侵犯保密協(xié)議的賠償2至5萬元。倍通數(shù)據(jù)將商業(yè)秘密分為三個級別：絕密級、機密級、保密級，保密性質(zhì)的鑒定由倍通數(shù)據(jù)判定。侵犯機密秘密的賠償5至20萬元，侵犯絕密秘密的賠償50至100萬元。
2019年11月20日，倍通數(shù)據(jù)與崔某某簽訂《解除勞動合同協(xié)議書》，約定：崔某某最后工作日和最后計薪日為2019年12月19日，倍通數(shù)據(jù)同意于2020年1月15日支付給崔某某解除勞動合同經(jīng)濟補償金21897元，崔某某承諾對此協(xié)議書內(nèi)容及在倍通數(shù)據(jù)工作期間涉及的商業(yè)秘密進行保密，否則應(yīng)退還經(jīng)濟補償金并承擔(dān)損失賠償責(zé)任。
2019年12月2日，倍通數(shù)據(jù)與崔某某簽訂《離職保密協(xié)議》，約定：崔某某不得泄露公司的商業(yè)秘密。
2019年12月19日，崔某某作為責(zé)任人簽署《處置協(xié)議》，內(nèi)容為：崔某某于2019年12月4日至16日期間違反倍通數(shù)據(jù)信息安全規(guī)章制度，未經(jīng)授權(quán)將涉及倍通數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)信息等內(nèi)容對外發(fā)送，造成信息泄露。為消除信息泄露行為對倍通數(shù)據(jù)造成的影響及損失，崔某某保證做到，在協(xié)議簽署后24小時內(nèi)自行銷毀已經(jīng)泄露的文件、數(shù)據(jù)、信息等，保證相關(guān)內(nèi)容不會進一步擴散，若泄露內(nèi)容對倍通數(shù)據(jù)造成利益損失，倍通數(shù)據(jù)保留進一步追訴的權(quán)利。
崔某某在職期間負(fù)責(zé)組織技術(shù)團隊開發(fā)“爬蟲平臺”，為防止信息泄露，對于員工發(fā)電子郵件實施后臺監(jiān)控，從而獲取崔某某外發(fā)電子郵件的路徑及內(nèi)容。2019年9月至12月，倍通數(shù)據(jù)開發(fā)公司開發(fā)“爬蟲平臺”所發(fā)生的技術(shù)部成本為25.2萬元。
本案最終由最高人民法院于2022年3月14日判決崔某某停止侵害并賠償倍通數(shù)據(jù)經(jīng)濟損失25萬元及制止侵權(quán)行為所支付的合理開支即律師費1.5萬元。
倍通數(shù)據(jù)與崔某某這樣發(fā)生于“跳槽”員工的侵犯商業(yè)秘密糾紛不勝枚舉，倍通數(shù)據(jù)因為鑄造了標(biāo)準(zhǔn)的護城河，及時發(fā)現(xiàn)制止侵害行為并挽回了損失，崔某某則因為泄露商業(yè)秘密受到相應(yīng)的處罰。企業(yè)商業(yè)秘密被泄露的風(fēng)險主要來自于離職員工，AMD首席訴訟律師吉爾·斯科比（Jill Scoby）曾說過：“每位AMD員工的離職可能就帶走了幾百萬美元的商業(yè)機密。AMD有責(zé)任確保這些商業(yè)機密僅留在了員工的腦子里，而不是被員工或者其新單位利用或披露。”尤其是研發(fā)人員及企業(yè)高管等能接觸到核心技術(shù)的人員，因其身份接觸核心信息的便利性，是泄露商業(yè)秘密的高發(fā)群體。
“跳槽”員工侵犯商業(yè)秘密行為給原單位、自己及新單位造成一定風(fēng)險：對原單位來說，技術(shù)信息和經(jīng)營信息是企業(yè)花費大量的時間成本和財力成本慢慢累積起來的，尤其是研發(fā)的高新技術(shù)及“客戶名單”等經(jīng)營信息關(guān)系到企業(yè)未來的發(fā)展，如果企業(yè)管理制度中不重視對商業(yè)秘密的保護，甚至?xí)?dǎo)致破產(chǎn)的風(fēng)險，對企業(yè)而言是致命的。此外，企業(yè)的負(fù)責(zé)人同企業(yè)的生存相關(guān)聯(lián)，企業(yè)負(fù)責(zé)人若攜帶商業(yè)秘密離職或因侵犯商業(yè)秘密被羈押或判刑，極有可能導(dǎo)致企業(yè)倒閉，難以存續(xù)。對離職的員工來說，可能會對原單位賠償巨額數(shù)額，甚至構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，被判處刑罰；對接收員工的新單位來說，可能被沒收違法所得并承擔(dān)行政罰款。
商業(yè)秘密對企業(yè)的重要性不言而喻且日益突出，商業(yè)秘密被侵犯的企業(yè)，會損失巨大甚至導(dǎo)致破產(chǎn)的風(fēng)險。為了維護商業(yè)秘密權(quán)利人的利益、保持正常的社會經(jīng)濟秩序，有必要對商業(yè)秘密進行保護。
結(jié)語
對大中小微型企業(yè)而言，鑄造并鑄好護城河防患于未然無疑是保護商業(yè)秘密最高明的措施。企業(yè)應(yīng)因地制宜形成自己的一套保密措施程序，預(yù)先制定商業(yè)秘密刑事合規(guī)的方案與措施，例如與員工簽訂保密協(xié)議或增加競業(yè)限制的內(nèi)容，利用技術(shù)手段保護商業(yè)秘密，對員工定期組織保密培訓(xùn)等措施全過程留痕，才能防止商業(yè)秘密被泄露以及在商業(yè)秘密被泄露后盡可能減少損失不至于在司法程序中處于被動地位，更能避免企業(yè)觸犯刑法，避免犯罪，全面保障企業(yè)的權(quán)益，促進企業(yè)可持續(xù)穩(wěn)固發(fā)展。
文：陜西稼軒律師事務(wù)所律師 稼軒經(jīng)濟犯罪研究中心
注：如有需要，請私信稼軒律師頭條號
