中國(guó)已經(jīng)到了中國(guó)人用中國(guó)話講好中國(guó)故事的時(shí)候了。 在法、法制、法律領(lǐng)域，其中基礎(chǔ)性的一條，要用中華法系的話講好中華法系的故事，而不是用一套外來(lái)的詞語(yǔ)系統(tǒng)來(lái)譯介中華法系。這叫做回歸古代中國(guó)法的自我，認(rèn)識(shí)古代中國(guó)法的自我，表達(dá)古代中國(guó)法的自我。弄清古代中國(guó)法也就弄清了中華法系。 禮法：中華法系的法律樣式 中國(guó)古代法律文化起源于中華文明早期，從文獻(xiàn)記載看，西周時(shí)期形成一種“禮法”制度和“禮法”文化。那個(gè)時(shí)代的法律形式主要是“禮”與“刑”。刑是懲罰犯罪的手段，即刑罰。刑依賴(lài)禮而存在，囊括在禮之中。所以三代之法，法在禮中，禮外無(wú)法，是中華法系禮法體制的原生態(tài)樣式。正是古老悠久的禮法文化孕育了中華法系，反過(guò)來(lái)，中華法系又固化了禮法體制。 “禮法”這個(gè)詞首見(jiàn)于《荀子》?！岸Y法”不是“禮”和“法”、“禮”加“法”，或禮中有法、納法于禮?！岸Y法”是一個(gè)雙音節(jié)詞匯，一個(gè)名詞，一個(gè)法律學(xué)上的法概念，一個(gè)法哲學(xué)上的范疇，是古代“禮樂(lè)政刑”治國(guó)原則和方式的統(tǒng)稱(chēng)。 然而，在中國(guó)法律制度史的研究和教育中，往往基本不談禮法，而只講律令，很少有脫離“律令體制”這個(gè)框架的。 “律令體制”是日本法制史學(xué)界提出的概念。日本學(xué)者如中田薰、仁井田陞、池田溫等，認(rèn)為，中國(guó)古代法以“律”為中心，令、格、式等法律形式都是“律”派生的，律令在中國(guó)古代從秦漢到明清一以貫之，所以中華法系就是“律令體制”。 這種說(shuō)法是有問(wèn)題的。它并不能涵蓋中華法系的全貌。中國(guó)古代法絕不僅僅限于律令，這點(diǎn)早有很多前輩提到了。嚴(yán)復(fù)在翻譯孟德斯鴻《法意》的時(shí)候就說(shuō)，西文的“法”字，譯成中文有“理、禮、法、制”四種意思，理解不能太狹隘了。陳顧遠(yuǎn)在上世紀(jì)三、四十年代也曾多次發(fā)表論文，揭示天道、禮法與中華法系的關(guān)系。可惜，這些觀點(diǎn)長(zhǎng)期沒(méi)有受到重視。 中國(guó)古代法遠(yuǎn)不限于“律令”，而是一種“禮法”。“禮法”也不僅僅是禮與法的關(guān)系問(wèn)題，它是中國(guó)古代法的體系。在中國(guó)古代，“禮”被視為法的淵源和綱領(lǐng)。荀子說(shuō)：“禮者，法之大分，類(lèi)之綱紀(jì)也?！倍Y還具有國(guó)家憲章和根本大法的意義，所以荀子又直接把禮稱(chēng)之為“禮憲”。這和《左傳》的名言“禮，經(jīng)國(guó)家，定社稷，序民人，利后嗣者也”，一脈相承。司馬光也說(shuō)：“有形可考，在天為品物，在地為禮法?！敝腥A法系的特色和精義就在“禮法體系”，“律令”生于“禮法”，合于“禮法”，“禮法”統(tǒng)攝“律令”。 在古代中國(guó)，“禮法”是秉承天道人情的根本大法。它既是最高法、正義法，統(tǒng)率各種國(guó)家法律、地方法規(guī)和家族規(guī)范，也是具體法、有效法、實(shí)施中的法?！岸Y法”制度相似于現(xiàn)今的憲法和法律制度，也是主要的行為規(guī)范。“禮法”意識(shí)就是法律意識(shí)、規(guī)矩意識(shí)。這種禮法文化為孔子和孔子創(chuàng)立的先秦儒家所繼承和發(fā)揚(yáng)。 春秋以降，禮壞樂(lè)崩，諸侯紛爭(zhēng)，禮法毀棄，王道式微，霸道和強(qiáng)道橫行。各國(guó)先后有改制立法的舉措。戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，“法”、“刑”、“律”、“憲”、“令”等法律形式登上政治舞臺(tái)，呈現(xiàn)出禮與法、禮與刑分離趨勢(shì)。通常認(rèn)為，秦國(guó)和統(tǒng)一六國(guó)后的秦朝在法律改革上最徹底，擯棄禮法體制而采用律令體制。但從睡虎地出土的秦墓竹簡(jiǎn)可見(jiàn)，其《為吏之道》一篇基本上以德禮思想為指導(dǎo)，從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明禮法觀念不絕如縷。法家學(xué)派是從儒家中脫穎出來(lái)的。他們發(fā)揮“禮法”中刑和罰的一端，提出“信賞必罰”、“嚴(yán)刑峻罰”、“輕罪重罰”、“專(zhuān)任刑法”式的“以法治國(guó)”。結(jié)果大家都知道，是秦帝國(guó)曇花一現(xiàn)的輝煌。 經(jīng)過(guò)一番挫折和探索，劉漢政權(quán)重拾禮法文化。尤其在西漢中期，董仲舒大興以儒家經(jīng)典為圭臬的“經(jīng)義決事”、“經(jīng)義折獄”之風(fēng)，在政事、司法和法律實(shí)施等治國(guó)理政領(lǐng)域確立了儒家思想的統(tǒng)治地位。誠(chéng)然，這時(shí)的儒家思想與先秦儒家有所不同，它綜合了法家、陰陽(yáng)家等思想成果，創(chuàng)造性地回歸中華禮法文化傳統(tǒng)。 “經(jīng)義折獄”只涉及司法領(lǐng)域。從司法的儒家化到立法的儒家化，換言之，從“經(jīng)義折獄”到“經(jīng)義立法”有一個(gè)歷史過(guò)程。這個(gè)過(guò)程從東漢開(kāi)始，中經(jīng)魏晉南北朝，到隋唐臻于大成。《唐律疏議》是中華法系中律令系列的代表性法典。它以儒家思想為靈魂，“一準(zhǔn)乎禮”，以德禮為本，以刑罰為用，寬嚴(yán)有度，出入中平，是中華法系以禮統(tǒng)律臻于成熟的標(biāo)志，被世界法律史界譽(yù)為人類(lèi)中世紀(jì)最優(yōu)秀的刑法典。唐以后的宋元明清各代，大體因襲唐律，其基本制度和原則，乃至篇章結(jié)構(gòu)的規(guī)模未作根本性改變。 漢代開(kāi)始復(fù)興的禮法體制具有禮律融合的特征。其“律”，指漢《九章律》、隋《開(kāi)皇律》、唐《永徽律》、宋《刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》之類(lèi)的歷朝正統(tǒng)刑律，史稱(chēng)“正律”。律(刑律)以禮為指導(dǎo)，禮入于律、融于律，法史學(xué)界通稱(chēng)“禮法(此“法”實(shí)即律)合一”。 不過(guò)，禮仍然單獨(dú)存在，而且是制度性、規(guī)范性的存在，這就是“律外有禮”。 以唐朝為例。唐太宗李世民先制《貞觀禮》，再定《貞觀律》。唐高宗永徽二年(651年)編成《永徽律》后，于顯慶三年（658年）據(jù)《貞觀禮》修成《顯慶禮》一百三十卷，并親自為序，頒行中外。唐玄宗開(kāi)元年間（713—741年）又重振禮法體系，新編《大唐開(kāi)元禮》共一百五十卷。如《唐律疏議》一樣，《大唐開(kāi)元禮》成為后世禮典之楷模。 明朝亦如是。朱元璋在洪武四年(1371年)率先修成《大明集禮》，再于洪武三十年(1397年)頒行《大明律》。其律典晚于禮典24年之久。其間，洪武帝又先后欽定《孝慈錄》、《洪武禮制》、《禮儀定式》、《皇明禮制》、《大明禮制》、《洪武禮法》、《禮制集要》、《禮制節(jié)文》、《太常集禮》等。足見(jiàn)其于刑律之外有獨(dú)立的禮典系統(tǒng)。 清王朝仍承襲這一傳統(tǒng)。順治四年（1647年）制成《大清律集解附例》，康熙四十六年(1707年)完成《大清律例》，雍正五年（1727年）重定《大清律集解附例》，成為清代刑律定本。同時(shí)，乾隆元年敕修《大清通禮》五十卷，乾隆五年(1740年)重修律例，定名《大清律例》。至此禮律齊備，清代禮法體制基本定型。 “二十五史”中，有13篇《刑法志》，16篇《禮志》，或稱(chēng)《禮樂(lè)志》、《禮儀志》?！抖Y志》、《禮樂(lè)志》、《禮儀志》的篇幅，比《刑法志》的要大得多。如《宋史》，《刑法志》才三卷，而《禮儀志》有二十八卷。僅從數(shù)量上看，禮與刑孰輕孰重，便可立判。 綜上所述，“禮法體制”作為中華法系的法律樣式，或法律載體。它由三部分組成。 一為禮典。即“禮法體制”中屬于禮的那部分。周禮中現(xiàn)存的《儀禮》，以及漢代的《朝儀》屬于早期的禮典。帝制時(shí)代的成文禮典始于西晉的《新禮》。至隋唐而規(guī)模燦然。禮典是成文的，由禮部職掌。禮典中沒(méi)有罰責(zé)的內(nèi)容，仍然實(shí)行古老的“出禮入刑”的原則。違禮的刑罰的規(guī)定在律典中。唐律中有一條“大不敬”罪，是“十惡大罪”之一，包括盜竊御用物品、因失誤而致皇帝的人身安全受到威脅、不尊重皇帝及欽差大臣等行為?！短坡墒枳h》對(duì)其作了這樣的解釋?zhuān)骸岸Y者，敬之本；敬者，禮之輿。……責(zé)其所犯既大，皆無(wú)肅敬之心，故曰‘大不敬’。”據(jù)此，嚴(yán)重的違禮便可以入“大不敬”罪。其《職制》律中還有一條規(guī)定：“諸祭祀及有事于園陵若朝會(huì)、侍衛(wèi)，行事失錯(cuò)及違失儀式者，笞四十。”凡是在祭祀、朝會(huì)、侍衛(wèi)中“聲高喧鬧，坐立不正，不依儀式，與眾乖者”，都會(huì)受到懲處。禮典中明確規(guī)定有各種祭祀、祭孔大典、敬祖尊師的儀式，即便是皇帝在祭天時(shí)都需戒齋沐浴。司禮、執(zhí)事人如違反儀式，將祭祀之物、禮器弄錯(cuò)或打亂，就是“行事失錯(cuò)及違失儀式”罪。 二為律典。即歷代皇朝的正律，“律令體制”所說(shuō)的便是這一部分。律典是刑事法律，大致包括現(xiàn)在法律分類(lèi)中的刑法和刑事訴訟法。在禮法體制中，禮典的地位高于律典。禮典首先要解決的是一代王朝的正統(tǒng)性、合法性的問(wèn)題。 曾有一種說(shuō)法，以為唐律中有關(guān)懲處民事行為和經(jīng)濟(jì)行為的條款很多，因而是“民刑不分”的。其實(shí)在那個(gè)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)與民商事違法行為的入罪門(mén)檻要比我們現(xiàn)在低得多，這是與生產(chǎn)力的發(fā)展水平和法制文明程度相關(guān)的。例如，古代“借錢(qián)不還”屬于刑事犯罪。在社會(huì)文明早期，商品社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分薄弱，一方欠債不還，不但會(huì)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)后果，而且違背了儒家的誠(chéng)信之道，有嚴(yán)重的主觀惡意。所以，那些有罪化的民商事違法行為條款，仍是刑事法，不是民事法。 三為禮俗。包括習(xí)俗、習(xí)慣、家法族規(guī)、鄉(xiāng)現(xiàn)民約等等。其中有成文的，有不成文的，但都是得到國(guó)家或地方政府認(rèn)可，并以公權(quán)力為后盾加以維護(hù)的。它們無(wú)處不在，無(wú)時(shí)不有，也無(wú)人不曉。正是在長(zhǎng)期的禮法社會(huì)生活中，形成了“童叟無(wú)欺”的誠(chéng)實(shí)信用原則、“民不告，官不理”的民事自治原則、“官有政法，民從私契”的契約優(yōu)先原則、家產(chǎn)的近親先賣(mài)原則，以及“訟終兇”、“和為貴”的“細(xì)故”糾紛調(diào)解機(jī)制以及和息優(yōu)先原則，等等。而這些或顯或隱的原則和規(guī)則都只能在禮法體制中方能產(chǎn)生和存在，成為南北東西一體遵循、幾千年傳承的禮俗之法。正是它，維系著中華民族有規(guī)則、講規(guī)矩的民事生活常態(tài)；正是它，促成了中華民族幾千年生生不息和興盛發(fā)展。一個(gè)如此人多、地廣、久遠(yuǎn)、多元的民族共同體，竟然不需要幾千條民事成文法來(lái)規(guī)范，卻生活得井井有條，這難道不是民事秩序的最高境界？！民事生活的最高智慧？！只有中華禮法，才具有如此的境界和智慧！在禮法規(guī)則狀態(tài)里，人們應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么，都是一清二楚的。他們對(duì)自己的行為能夠預(yù)期，對(duì)行為的后果可以判斷。這里有“天網(wǎng)恢恢”的敬畏，有“無(wú)法之法”的景從。 中華法系的法律樣式是禮法，而遠(yuǎn)不止律令。如果講中國(guó)古代法律和法制，只講律令之典，只講禮融于律的“禮法(律)合一”，而不講律外之禮，不講禮典和禮俗，不講禮法之治，其實(shí)只講了一半，甚至連一半都不到。當(dāng)然，“律令體制”的研究也重要，有價(jià)值，但是把“律令體制”作為中華法系的唯一載體，用來(lái)概括中華法系的全貌顯然是會(huì)導(dǎo)致以偏概全、一葉瞕目的。 良法善治：禮法傳統(tǒng)的精華所在 中國(guó)古代的治國(guó)之道向來(lái)不是律令之治，而是“德、禮、政、刑”綜合為用的“禮法之治”(教科書(shū)上常用的“禮法之治”，仍然是囿于“律令體制”的說(shuō)法)。中國(guó)傳統(tǒng)法文化是一種禮法文化，儒家思想則是禮法文化之魂。禮法文化中蘊(yùn)藏者古代“良法善治”的智慧和遺傳密碼。 古賢所追求的良法善治，即孟子所謂的“徒善不足以為政，徒法不能以自行”，它大致有五大面相： 一是以禮法為良法善治之法；二是以“中道”為良法善治之道；三是以德政為良法善治之政；四是以鄉(xiāng)治為良法善治之基；五是以“祥刑”為良法善治之劍。 這里既無(wú)法律至上主義，亦非道德萬(wàn)能主義；既首重官德和德政，亦講究鄉(xiāng)村之公序與良俗；既高懸刑罰之威，又不尚嚴(yán)刑峻罰。這五個(gè)方面的相輔相成、綜合為用，彰顯禮法傳統(tǒng)之精微。 “禮法體制”、“良法善治”，中國(guó)古代禮法話語(yǔ)和語(yǔ)境的回歸，將使一些曾經(jīng)廣為流傳的說(shuō)法大有重新討論的必要。 我們?cè)?xí)慣于以法治、人治來(lái)判別中國(guó)古代法文化的精華與糟粕，認(rèn)為法家是講法治的，儒家是講人治的，盡管法家搞的是“封建法治”“專(zhuān)制法治”，覺(jué)得在當(dāng)時(shí)總還是進(jìn)步的、優(yōu)秀的。 其實(shí)，法治、人治是西方政治法制文化中的思維方式和話語(yǔ)詞匯，后來(lái)發(fā)展成為現(xiàn)代政治文明的一種價(jià)值尺度。中國(guó)古代禮法史上從未出現(xiàn)過(guò)法治與人治相對(duì)立的思想體系和制度體系，用法治與人治對(duì)立的思維方式和標(biāo)準(zhǔn)去描述中國(guó)法律史，去區(qū)別它的精華與糟粕，是不適宜的。 有法律、有法制，不等于有法治。任何人群或部族，只要進(jìn)入國(guó)家狀態(tài)，就有以國(guó)家暴力為后盾的、強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則，這就是法律。秦王朝有“密如凝脂”的法網(wǎng)，希特勒法西斯也有完整的法律與制度。它們是典型的人治，與法治主義沾不上邊。 評(píng)判中國(guó)古代某種思想是否法治主義要有一定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。用當(dāng)代以“人權(quán)”為核心的法治思想作標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判古人，會(huì)苛求古人。最恰當(dāng)是用同樣在“軸心時(shí)代”產(chǎn)生的古希臘思想家的法治理論來(lái)做比較，具體地說(shuō)是以亞里士多德在《政治學(xué)》中闡述的法治要求作評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。 亞氏特別強(qiáng)調(diào)，法治必須是“優(yōu)良的法”，必須有“普遍的服從”，“讓一個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”。法家主張君主“獨(dú)斷”、“獨(dú)聽(tīng)”、“獨(dú)視”、“獨(dú)治”的君主獨(dú)裁專(zhuān)制，君主在法律之上，以嚴(yán)刑峻法治臣、治民、治國(guó)，而且是輕罪重刑，是典型的人治主義。“輕罪重刑”恰恰違背刑法法治原則。相比之下，儒家主張“罪刑相應(yīng)”、“中刑中罰”，以及提倡“祥刑”、“慎刑”、“恤刑”，倒更符合刑法科學(xué)，也比較人道和理性一些。法家要求執(zhí)行君主之法應(yīng)“刑過(guò)不避大臣”、“法不阿貴”，拋開(kāi)其君主獨(dú)裁一面，在嚴(yán)于執(zhí)法上有著積極意義。然由于其一味崇尚苛嚴(yán)，往往構(gòu)成歷史上最黑暗的酷吏、虎胥“治獄”。這又是與法治截然背離的。很顯然，商鞅、韓非的君主獨(dú)裁主張、秦始皇的個(gè)人獨(dú)裁制度，是反法治的典型的人治主義和人治制度。 “法治”、“人治”概念的最早使用者是梁?jiǎn)⒊Ａ菏嫌?922年春在北京法政專(zhuān)門(mén)學(xué)校講授“先秦政治思想”，比較系統(tǒng)地運(yùn)用這些概念，將儒家說(shuō)成“人治”，判法家為“法治”，他同時(shí)說(shuō)儒家是“仁治”、“德治”、“禮治”，法家是“勢(shì)治”、“術(shù)治”、“物治”。這種說(shuō)法類(lèi)似于將文字較多的漢語(yǔ)語(yǔ)句作個(gè)簡(jiǎn)稱(chēng)，有比附西方法治學(xué)說(shuō)的意義，但難以定論為科學(xué)的定義。不過(guò)，梁氏此舉影響深遠(yuǎn)。從此，以“人治”、“法治”論析儒家法家?guī)壮煞妒剑L(fēng)靡學(xué)界。其實(shí)未得梁氏真諦。他的“先秦政治思想”臧否百家，稱(chēng)許儒道，對(duì)法家的“法治”、“勢(shì)治”、“術(shù)治”、“物治”多有譏評(píng)。 法家與儒家有論爭(zhēng)，有分歧，但不是“法治”與“人治”的對(duì)立斗爭(zhēng)，只是絕對(duì)君權(quán)與相對(duì)君權(quán)的差異，或者說(shuō)，是君本位的君主政治與民本位的君主政治的差別。從思想的歷史文化價(jià)值上評(píng)價(jià)，民本思想所含的人類(lèi)政治文明和人道精神來(lái)得更豐富些。 民本思想不是民主思想，也不能等同于孫中山的民權(quán)思想。用孫中山先生的話來(lái)說(shuō)，民權(quán)思想是主張“民有、民治、民享”。儒家民本思想則是君有、君治，君與民共享，即孟子說(shuō)的“與民同樂(lè)”。如果要勉強(qiáng)類(lèi)比，民本思想與孫中山的民生主義比較相似。不過(guò)，儒家民本思想中孕育著權(quán)利思想的萌芽，“己所不欲，勿施于人”，含有對(duì)人的人格、自由、占有的尊重和維護(hù)。這是十分寶貴的思想元素。民本思想通過(guò)孫中山的民權(quán)、民生思想的轉(zhuǎn)接，能夠成為現(xiàn)代民主思想的積極資源。我們當(dāng)今的熱門(mén)政治話語(yǔ)，如“小康社會(huì)”、“和諧社會(huì)”、“關(guān)注民生”、“情為民所系，權(quán)為民所用，利為民所謀”等等，以及我們已被高度肯定為優(yōu)秀傳統(tǒng)的“民惟邦本”、“政得其民”、“為政以德、正己修身”等古代金句，都涵攝著民本的思想智慧，也是當(dāng)今評(píng)價(jià)良法善治與否的一個(gè)底線標(biāo)準(zhǔn)。 綜上所述，中華法系的治國(guó)之道所追求的是良法善治，不存在那種“法治”與“人治”相對(duì)立的思維方式和制度模式。“法治”與“人治”那套話語(yǔ)體系不適合用來(lái)解讀中華法系的治國(guó)原則和方法。
【來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)；作者：俞榮根，國(guó)際儒學(xué)聯(lián)合會(huì)理事、西南政法大學(xué)教授】
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