建設(shè)工程實務(wù)問答系列文章，由應(yīng)旭升律師主筆，旨在用問答的形式回答建設(shè)工程實務(wù)中的常見問題。文章涉及建設(shè)工程合同效力、工程量、工期、工程價款等各個領(lǐng)域。由于篇幅較長，將分為十四次發(fā)表，敬請期待！
第九節(jié) 項目經(jīng)理、實際施工人
11.如何認定建筑領(lǐng)域項目經(jīng)理職務(wù)犯罪和經(jīng)濟犯罪中的主體身份？
《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》第2條規(guī)定：項目經(jīng)理的形態(tài)多種多樣，既包括建筑施工企業(yè)依法設(shè)立的企業(yè)內(nèi)部承包人員，也包括掛靠、非法轉(zhuǎn)包等情形下的項目實際負責(zé)人；有的與建筑施工企業(yè)先前簽訂了勞動合同，有的補簽了勞動合同，有的根本沒簽訂勞動合同，能否成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體，既要作形式審查，又要作實質(zhì)判斷，不宜一概而論。一般情況下，對項目經(jīng)理的主體身份問題，可按以下幾個原則加以把握：
⑴對于項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)簽訂勞動合同或者存在事實上的勞動關(guān)系的情形，由于二者之間存在合法的勞動關(guān)系，項目經(jīng)理由建筑施工企業(yè)任命，且以建筑施工企業(yè)的名義施工，符合職務(wù)類犯罪的主體要件，可以成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體。
⑵對于不存在勞動關(guān)系的掛靠、非法轉(zhuǎn)包情形，對項目經(jīng)理的主體身份問題，可以按“授權(quán)型項目經(jīng)理”和“非授權(quán)型項目經(jīng)理”作進一步區(qū)分。所謂授權(quán)型項目經(jīng)理，指建筑施工企業(yè)通過簽訂內(nèi)部承包協(xié)議、出具任命文件、介紹信、委托書或者其他授權(quán)方式，賦予與建筑施工企業(yè)不存在勞動關(guān)系的項目經(jīng)理以建筑施工企業(yè)的名義對外行為的權(quán)限，建筑施工企業(yè)愿意對外承擔(dān)責(zé)任的情形，授權(quán)型項目經(jīng)理可以成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體。所謂非授權(quán)型項目經(jīng)理，指與建筑施工企業(yè)不存在勞動關(guān)系的項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)之間，既沒有內(nèi)部承包協(xié)議、任命書等文件，也不存在其他足以證明其已獲建筑施工企業(yè)明確授權(quán)的情況，項目經(jīng)理對外擅自以建筑施工企業(yè)的名義從事相關(guān)行為的情形，非授權(quán)型項目經(jīng)理不宜成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體。
12.如何認定施工項目資金所有權(quán)歸屬，項目經(jīng)理將施工項目資金、工程材料等財物占為己有或者將工程款挪作他用是否可構(gòu)成職務(wù)侵占、挪用資金等犯罪？
《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》第3條規(guī)定：依法準(zhǔn)確認定施工項目資金等財物所有權(quán)歸屬，是審查認定職務(wù)犯罪和經(jīng)濟犯罪的前提和基礎(chǔ)。在項目經(jīng)理內(nèi)部承包責(zé)任制下，項目經(jīng)理墊資現(xiàn)象十分常見。因此，在審理相關(guān)案件時應(yīng)以施工項目資金本質(zhì)上是否墊付為判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體可分以下三種情況加以把握：
⑴對于項目經(jīng)理墊付范圍內(nèi)的施工項目資金，墊付并不改變其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，即應(yīng)確定施工項目資金的所有權(quán)仍歸屬于項目經(jīng)理。在此情形下，項目經(jīng)理“侵占”、“挪用”其自己墊付的施工項目資金的行為一般不宜以職務(wù)侵占、挪用資金等犯罪定罪處罰。
⑵對于項目經(jīng)理墊付范圍外的施工項目資金，工程沒有完工的，應(yīng)當(dāng)以工程結(jié)算節(jié)點為界。結(jié)算以前或者無法進行結(jié)算的，施工項目資金的所有權(quán)歸屬于建筑施工企業(yè)，結(jié)算以后施工項目資金的所有權(quán)歸屬于項目經(jīng)理。
⑶建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理對資金歸屬、資金使用范圍等進行明確約定的，從約定。
13.如何把握建筑領(lǐng)域偽造印章犯罪的定性處罰？
《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》第4條規(guī)定：偽造印章犯罪是建筑領(lǐng)域較為常見的犯罪，通常不單獨出現(xiàn)，而是作為偽造證據(jù)、虛假訴訟等行為的一種手段。根據(jù)刑法第280條規(guī)定，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪的印章，不僅包括公司公章，還包括公司項目部章、合同專用章、技術(shù)專用章、財務(wù)專用章等印章。項目經(jīng)理偽造上述有關(guān)印章的，可認定為偽造公司印章。對項目經(jīng)理實施違規(guī)利用（偽造、偷蓋、修改粘貼方式）建筑施工企業(yè)印章、虛假訴訟以及損害建筑施工企業(yè)利益的其他行為，構(gòu)成其他犯罪的，宜根據(jù)從一重罪處斷等原則依法處理。
14.如何把握建筑領(lǐng)域項目經(jīng)理拒不支付勞動報酬行為的定性？
《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》第5條規(guī)定：《刑法修正案（八）》增設(shè)了拒不支付勞動報酬罪，對項目經(jīng)理拖欠、拒不支付民工工資等行為具有較大的威懾作用。但在司法實踐中，對于項目經(jīng)理拒不支付勞動報酬案件，還存在主體身份難確定、入罪標(biāo)準(zhǔn)不明確等問題。對此，一般宜按以下幾個原則加以把握：
⑴根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條、第7條的規(guī)定，拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體為一般主體，既包括用工單位，也包括用工個人。
⑵當(dāng)建筑施工企業(yè)為用人單位時，應(yīng)由建筑施工企業(yè)對外承擔(dān)支付勞動報酬的法律責(zé)任，項目經(jīng)理以逃匿、去向不明等方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)拒不支付勞動報酬的行為，可按職務(wù)侵占等犯罪處理，一般不宜以拒不支付勞動報酬罪定性處罰。
⑶當(dāng)項目經(jīng)理作為用工主體時，其以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿、去向不明的，宜以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責(zé)任。
15.如何把握建筑領(lǐng)域項目經(jīng)理虛假訴訟行為的定性處罰？
《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》第6條規(guī)定：虛假訴訟是指民事訴訟各方當(dāng)事人惡意串通，采取虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執(zhí)行，使法院作出錯誤裁判或執(zhí)行，以獲取非法利益的行為。《刑法修正案（九）》實施后，對于項目經(jīng)理虛假訴訟行為，可按以下原則加以把握：
⑴對于項目經(jīng)理與他人惡意串通進行虛假訴訟的行為一般以虛假訴訟罪定罪處罰。實踐中，應(yīng)注意審查虛假訴訟行為是個人行為還是單位行為。若項目經(jīng)理以其個人名義，以捏造的事實提起民事訴訟，并將違法所得歸個人所有的，項目經(jīng)理構(gòu)成個人犯罪。若項目經(jīng)理以其所在單位的名義進行虛假訴訟，且違法所得歸單位所有的，可構(gòu)成單位犯罪。
⑵項目經(jīng)理實施虛假訴訟，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，同時構(gòu)成詐騙罪、職務(wù)侵占罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。
