刑事部主任
拿什么來拯救你
——建筑行業(yè)“掛靠人”涉職務(wù)犯罪刑辯六策
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前 言
實(shí)踐中，具有建設(shè)工程施工資質(zhì)的企業(yè)以自己名義承接工程后，分包、轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的第三方是一直是行業(yè)頑疾。當(dāng)前國家不斷完善對建筑行業(yè)的規(guī)范性管理，對違法轉(zhuǎn)分包的打擊力度日益加強(qiáng)，部分建筑企業(yè)“另辟蹊徑”—通過內(nèi)部承包的方式，將“掛靠人”（建筑工程實(shí)際施工人）搖身一變成為公司的“項(xiàng)目經(jīng)理”，從而實(shí)現(xiàn)表面合法的假象以及實(shí)現(xiàn)最終規(guī)避監(jiān)管的根本目的。筆者在承辦的 “掛靠人”涉挪用資金、職務(wù)侵占罪刑事辯護(hù)案件中，深感該類案件蘊(yùn)含的制度及現(xiàn)實(shí)之痛，特撰此文以拋磚引玉。
據(jù)浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳于2017年12月25日發(fā)布的《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀(jì)要》，對“項(xiàng)目經(jīng)理”成為挪用資金、職務(wù)侵占等職務(wù)犯罪的主體規(guī)定如下：與建筑施工企業(yè)簽訂勞動合同或內(nèi)部承包合同，并負(fù)責(zé)管理工程項(xiàng)目或分公司。筆者認(rèn)為上述規(guī)定只考慮到建筑施工領(lǐng)域職務(wù)犯罪的部分特點(diǎn)，過于詳細(xì)明確的《會議紀(jì)要》往往讓司法人員陷入照搬硬套字面內(nèi)容的漩渦，限制了司法人員對真實(shí)情況全貌了解，同時也是對立法原旨的一種背離。
基于建筑施工領(lǐng)域的實(shí)際情況，即建筑企業(yè)往往與“掛靠人”簽訂一份內(nèi)容完善的虛假勞動合同，簽訂該勞動合同的出發(fā)點(diǎn)并非旨在建立勞動關(guān)系，而在于是逃避行政機(jī)關(guān)監(jiān)管并增強(qiáng)對“掛靠人”的控制。因“掛靠人”可能同時承建幾處工程，在實(shí)際中也往往簽訂幾份勞動合同，而對此情況建筑企業(yè)并不在意。與此同時，建筑企業(yè)還與“掛靠人”簽訂真正約定雙方具體權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，這類協(xié)議多命名為《內(nèi)部承包協(xié)議》或《經(jīng)營目標(biāo)責(zé)任書》，其核心條款內(nèi)容多為“掛靠人”承擔(dān)所建工程全部責(zé)任、確保工程款?？顚Ｓ?、上繳給建筑企業(yè)一定比例的“管理費(fèi)”、“掛靠人”提供擔(dān)保等等。筆者在辦理相關(guān)案件發(fā)現(xiàn)，建筑企業(yè)不僅在工程進(jìn)度款中截留扣取“管理費(fèi)”，而且拒絕參與到建設(shè)工程的實(shí)際施工管理，往往偌大的工程只能由“掛靠人”自己負(fù)責(zé)組織施工并對外融資。
“掛靠人”俗稱“包工頭”，系無資質(zhì)個人。其一般不擅長財務(wù)及行政管理事宜，同一個“掛靠人”因需同時進(jìn)行多處建設(shè)施工工程，往往導(dǎo)致其建設(shè)施工項(xiàng)目資金賬目極度混亂，而這也就給掛靠人自身埋下了嚴(yán)重的刑事法律風(fēng)險。因?yàn)橐坏╇p方在工程款的撥付等問題上發(fā)生任何爭議，如部分建筑企業(yè)擅自轉(zhuǎn)移并侵吞工程進(jìn)度款，或者某些開發(fā)商與建筑企業(yè)系關(guān)聯(lián)企業(yè)，為侵占“掛靠人”應(yīng)得收益通過刑事手段打擊“掛靠人”，那么混亂的賬目就會成為對方一個很好的攻擊點(diǎn)。因?yàn)榧幢恪皰炜咳恕钡倪`約行為并未給建筑企業(yè)造成實(shí)際損失，根據(jù)上述《會議紀(jì)要》，其仍可能構(gòu)成挪用資金、職務(wù)侵占等犯罪。
很明顯，無論從建筑行業(yè)實(shí)際還是現(xiàn)行立法、司法實(shí)踐，均未考慮到保護(hù)“掛靠人”這一看似違法又確切普遍存在的主體之利益。一旦被刑事追究，辯護(hù)人如何避免其“人財兩空”呢？筆者依據(jù)辦案親歷，提出以下辯護(hù)策略，以供探討。
01
證明案中勞動關(guān)系虛假性
因“掛靠人”往往同時進(jìn)行幾個工程的承包施工，辯護(hù)人可調(diào)取其與其他建筑公司的勞動合同或者社保繳費(fèi)記錄等，佐證受托案件勞動關(guān)系的虛假性。同時，辯護(hù)人也應(yīng)留意勞動合同的簽約時間，實(shí)踐中很多建筑企業(yè)一開始并未與“掛靠人”簽訂勞動合同，經(jīng)常在后續(xù)施工中為避免檢查后補(bǔ)一份。此外，上述“勞動合同”約定的薪水一般明顯較低，筆者辦理的一件挪用資金案件“掛靠人”的約定月薪僅為五千元每月，且工資還是從工程進(jìn)度款中扣除的，非建筑企業(yè)發(fā)放。從以上角度，辯護(hù)人可從具體案件中找到諸多辯點(diǎn)佐證勞動合同的虛假性。
02
證明“內(nèi)部承包”關(guān)系的虛假性
內(nèi)部承包，是指建筑企業(yè)與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、分支機(jī)構(gòu)或職工之間，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，就特定的生產(chǎn)資料及相關(guān)的經(jīng)營管理權(quán)所達(dá)成的雙方權(quán)利義務(wù)的約定。結(jié)合本文前部所述，“掛靠人”與建筑企業(yè)簽訂的名為“內(nèi)部承包合同”或“經(jīng)營目標(biāo)責(zé)任書”的協(xié)議，本質(zhì)上系民事合同，且建筑企業(yè)往往利用其優(yōu)勢地位設(shè)置了苛刻的合同義務(wù)條款。很明顯，上述所謂“內(nèi)部承包”具有欺騙性，雙方并不存在勞動合同或系分支機(jī)構(gòu)等實(shí)質(zhì)意義上的法律關(guān)系。筆者認(rèn)為辯護(hù)人應(yīng)深入研究上述合同，從合同內(nèi)容入手，闡述該合同為什么不同于實(shí)質(zhì)意義上的內(nèi)部承包合同。例如，合同關(guān)于利潤分配的條件和限制、“掛靠費(fèi)”的無條件收取、建筑公司協(xié)助與管理義務(wù)的不履行等等。
03
涉及“掛靠人”的墊資，積極自行或申請調(diào)查取證
根據(jù)上述《會議紀(jì)要》載明：掛靠人、承包人墊付范圍內(nèi)的施工項(xiàng)目資金，墊付并不改變其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，即應(yīng)確定施工項(xiàng)目資金的所有權(quán)仍歸屬于掛靠人、承包人。但在認(rèn)定掛靠人、承包人墊付工程款時，應(yīng)當(dāng)由掛靠人、承包人提供明確規(guī)范的資金往來財務(wù)憑證，并向建筑企業(yè)與掛靠人、承包人核實(shí)確認(rèn)。由此，“掛靠人”在被指控職務(wù)犯罪數(shù)額的認(rèn)定上，一般應(yīng)予扣減其實(shí)際墊資部分。
關(guān)于墊資事實(shí)，因上述規(guī)定將舉證責(zé)任分配給犯罪嫌疑人，那么辯護(hù)人在接受委托后，應(yīng)積極調(diào)查取證或申請司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證，以竭力維護(hù)委托人的權(quán)益。實(shí)踐中，正常施工的工地因“掛靠人”被公安機(jī)關(guān)突然帶走而失控陷入混亂屢見不鮮，因而第一時間一定要保護(hù)好現(xiàn)場的施工資料、財務(wù)憑證等，并同時固定好實(shí)物墊資的相關(guān)證據(jù)，以防后續(xù)施工人入場后導(dǎo)致證據(jù)滅失。
04
把握資金性質(zhì)轉(zhuǎn)化的合同條件
無論挪用資金還是職務(wù)侵占罪，其犯罪對象應(yīng)為公司財物，那么辯護(hù)人就應(yīng)對涉案財物的性質(zhì)進(jìn)行界定，以將公司財物與“掛靠人”墊資加以區(qū)分。實(shí)踐中，由于建筑企業(yè)與“掛靠人”之間協(xié)議對上述條件進(jìn)行了安排，會議紀(jì)要也指出雙方有約定的從約定，故協(xié)議約定的付款條件是否成就便是認(rèn)定資金性質(zhì)的關(guān)鍵所在。筆者辦理的案件中，協(xié)議明文規(guī)定工程進(jìn)度款在結(jié)算后扣除相應(yīng)的管理費(fèi)便由“掛靠人”所有?！敖Y(jié)算”不同于決算，對于“結(jié)算”的具體含義辯護(hù)人與公訴人產(chǎn)生了較大分歧。因該案在卷材料中，不僅存在木工工程、混凝土工程等各部分的結(jié)算單，也存在單棟樓的結(jié)算，還存在整個工程量的結(jié)算，故辯護(hù)人應(yīng)結(jié)合全案進(jìn)行有效論證。
05
爭取進(jìn)行輕罪辯護(hù)
即便“掛靠人”確實(shí)有涉嫌犯罪的行為，究竟認(rèn)定為挪用資金、職務(wù)侵占還是其他罪名，也要結(jié)合案情具體分析。很多案件中，“掛靠人”將不同工程中結(jié)算的進(jìn)度款相互穿插使用，到最后具體一筆錢用于何處無法查清。此時，檢察機(jī)關(guān)極易將無法查清的情況認(rèn)定為被“掛靠人”據(jù)為己有。辯護(hù)人需結(jié)合委托人的交易習(xí)慣、資產(chǎn)狀況等細(xì)節(jié)佐證其主觀上并無非法占有之目的，因而不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。如筆者辦理的一件職務(wù)侵占案件中，委托人利用商票以A公司名義購買鋼材，部分鋼材用于在B公司承包的工程，后其利用自己注冊的貿(mào)易公司開發(fā)票從B公司請款，將上述最終款項(xiàng)歸還A公司。如機(jī)械套用《會議紀(jì)要》，上述行為可認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，辯護(hù)人在做無罪辯護(hù)的同時，也不應(yīng)排除改變定性為挪用資金之輕罪的嘗試。
06
從審計報告中發(fā)現(xiàn)問題
本類案件中，往往存在一份證明涉案資金性質(zhì)的審計報告，一般由報案公司委托，鑒于該審計報告一般為認(rèn)定案件事實(shí)的關(guān)鍵，故辯護(hù)人對此應(yīng)充分質(zhì)證。由報案人委托鑒定的所謂審計報告，一般明顯有失公允，此時應(yīng)從鑒定檢材角度削弱鑒定意見的證明力。對報案人提供的資金支付憑證、工程量認(rèn)定材料等檢材，因委托人畢竟是一線管理者，辯護(hù)人應(yīng)結(jié)合委托人處保存的書面憑證、賬目等予以反證，日常工資發(fā)放及原材料采購的原始單據(jù)或現(xiàn)場證人證言是很直接很有力的證據(jù)。
筆者辦理的一件挪用資金案件中，檢察機(jī)關(guān)指控被告人以購買鋼筋的名義向建筑公司請款并將上述資金挪用。但經(jīng)統(tǒng)計，本案能夠查實(shí)的請款鋼筋量加上被告人自行采購的鋼筋總量僅為八千萬元，根據(jù)在卷審計報告載明，整個建設(shè)工程實(shí)際使用的鋼筋至少需要一億元。實(shí)際使用的鋼筋量比有證據(jù)證明投入的鋼筋量大這么多，建筑公司卻沒有外購鋼筋，可推知被告人在此之外肯定采購了鋼筋，佐證了被告人供述上述款項(xiàng)實(shí)際用于采購鋼筋的說法。
綜上所述
筆者認(rèn)為“掛靠人”與建筑公司是平等的民事主體，二者間以所謂“內(nèi)部承包協(xié)議”或“經(jīng)營目標(biāo)責(zé)任書”名義簽訂的掛靠協(xié)議是基于意思自治原則訂立的民事合同，在履行過程中產(chǎn)生糾紛也應(yīng)當(dāng)通過私法救濟(jì)途徑解決。即便產(chǎn)生風(fēng)險，也是掛靠企業(yè)收取高額管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)承受的經(jīng)營風(fēng)險。司法機(jī)關(guān)不應(yīng)以刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛，特別是當(dāng)“掛靠人”的某些行為不具備法益侵害的社會危害性時，更不能讓刑法成為某些建筑企業(yè)為實(shí)現(xiàn)不良動機(jī)打擊本就缺乏制度保護(hù)、赤手空拳者的工具。
