導言：工期鑒定是一個“定量”的過程，鑒定的對象主要包括工期延誤的原因和能否順延工期及可順延天數，并不包括工期延誤的責任主體和工期延誤的法律后果。工期鑒定仍是舉證問題，只是當事人舉證的一種方式，一般由負有舉證責任的當事人提出。工期鑒定并不免除當事人的舉證責任，證據規(guī)則仍然適用。只有在雙方當事人已提交主要證據材料并質證完畢、案件事實已基本查清、訴爭焦點已基本明晰，法院對工期的某些專門性問題無法作出認定的時候，可以根據當事人申請或依職權進行鑒定。
一、工期鑒定案件的大數據分析
工期的舉證是一個包括定性和定量的過程，以承包人的舉證為例，若要使法院支持其順延工期的主張，首先要證明其享有工期索賠權，即定性，包括工期延誤是非承包人原因導致的，且其未喪失實質索賠權（按合同約定履行索賠程序），其次，承包人要證明工期可順延的天數，即定量。實踐中，若當事人只完成了“定性”的舉證，法院通常會酌情確定工期可順延的天數，但肯定是要打折扣的，判決所確定的天數通常是承包人主張的50%~70%。若承包人希望法院全部支持其主張，則需要進一步完成“定量”的舉證。此時，承包人則有必要提起工期鑒定，作為舉證的補充。
在建設工程施工合同糾紛案件中，工期爭議較為常見，但進行了工期鑒定的案件卻很少，以江蘇省高級人民法院2011年至2015年審結的700件建設工程案件為例，涉及工程司法鑒定的案件共364件，占全部案件的52%，其中工程造價鑒定的比重最大，共328件，占全部鑒定案件的90%；工程質量鑒定36件，材料費或修復費用鑒定30件，工期鑒定的案件僅為9件。
筆者以“工期鑒定”為關鍵詞，以“建設工程施工合同糾紛”為案由搜索相關案例，在裁判文書網中搜索為100件，在無訟中搜索為121件，在alpha中搜索為116件。本文以alpha系統(tǒng)搜索結果進行分析。在116件涉及工期鑒定的案件中，其中基層法院19件，中級法院59件，高級法院32件，最高院6件。基于建設工程案件審級的特殊性，筆者以中級法院的59件涉及工期鑒定的判決進行進一步分析。經篩查，有效案件為39件，其中承包人提出工期鑒定申請的案件為23件，發(fā)包人提出工期鑒定申請的為10件，判決中未明確哪方提出的案件為6件。當事人申請工期鑒定但法院未予準許的有5件，法院委托鑒定后被鑒定機構退回的案件有7件，當事人提出鑒定申請后撤回申請的有1件。
鑒定機構退回鑒定最主要的原因是當事人未提供完整的鑒定材料，鑒定機構認為鑒定依據不足，不能進行鑒定。（參見（2015）一中民終字第9837號、（2015）沈中民六終字第205號、（2015）德民一終字第514號民事判決書）
當事人（承包人）提出鑒定申請后又撤回的原因是，經與鑒定單位溝通，工期鑒定較難進行，且現有證據已能明確其主張，故申請撤回工期鑒定申請。（參見（2017）京02民終2874號民事判決書）
當事人提出工期鑒定申請，法院未予準許的原因在于當事人未提交足夠的證據，無法通過鑒定確定工期。（參見（2014）珠中法民三終字第128號、（2016）粵19民終9067號民事判決書）如在（2011）浙民終字第8號民事判決中，法院指出，承包人并未提供事發(fā)時的索賠報告以及有關證據資料證明停工窩工損失的事實，其對工期延誤責任歸屬以及停工窩工損失提出鑒定申請，實際屬于其應當完成的舉證責任和舉證義務，法院對該鑒定申請依法不予準許。
綜合上述數據可以看出，工期鑒定繞不開證據，當事人提交證據不充分，法院可能不予準許其鑒定申請、鑒定機構可能退回鑒定、也可能作出不利于其的鑒定意見?？梢姡て阼b定，說到底仍然是舉證的問題。在多數情況下，若當事人能否提供充分的證據，法院可以通過證據直接認定事實，則無需再進行工期鑒定。若當事人不能提供充分的證據，則鑒定機構也無法作出鑒定意見。這也是雖然工期糾紛很多，但是工期鑒定相對很少的原因。
二、工期鑒定解決什么問題？
司法部司法鑒定管理局2014年發(fā)布實施的《建設工程司法鑒定程序規(guī)范》第7.2條規(guī)定了建設工程工期鑒定的相關鑒定規(guī)范，主要涉及以下幾個方面：
1、雙方當事人對開工日期有爭議的，如何認定開工日期：
7.2.1 受鑒項目應按施工合同約定的時間開工。施工合同中未約定受鑒項目開工事件，應以發(fā)包人或監(jiān)理人批準的開工事件為準。
7.2.2 發(fā)包人與承包人在施工合同中規(guī)定了開工日期，因承包人原因不能按時開工，發(fā)包人或監(jiān)理人接到承包人延期開工申請，同意承包人要求的，工期相應順延；發(fā)包人或監(jiān)理人不同意延期要求或承包人未在規(guī)定時間內提出延期開工要求的，工期不予順延。
因發(fā)包人原因不能按照《建設工程施工合同》約定的開工日期開工，發(fā)包人或監(jiān)理人應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。由發(fā)包人承擔因延期開工給承包人造成的損失，并相應順延工期。
如因不可抗力原因不能按時開工的，工期相應順延。
委托人提交的送鑒資料中，均無發(fā)包人或承包人的原因需推遲開工日期的證據，應以施工合同約定的時間確定開工日期或以實際開工時間確定。
2、合同對工期約定不明或沒有約定的，如何認定工期：
7.2.3 受鑒項目施工合同對工期約定不明或沒有約定的，司法鑒定人應按相關工期定額，確定受鑒項目工期。
3、被主管部門責令停止施工的，如何計算工期：
7.2.4 發(fā)包人未取得施工許可證而被主管部門責令停止施工的，按發(fā)包人或監(jiān)理人同意順延的工期竣工；如果發(fā)包人未取得施工許可證而未被主管部門責令停止施工的，受鑒項目工期應從實際開工日期起按合同約定工期計算。
相關情形有：
a） 因發(fā)包人原因而被主管部門責令停止施工的，按發(fā)包人或監(jiān)理人同意順延的工期計算。
b） 因承包人原因而被主管部門責令停止施工的，按合同約定計算工期。
c） 因其他原因被主管部門責令停止施工的，按發(fā)包人或監(jiān)理人同意順延的工期計算。
4、雙方當事人對竣工日期有爭議的，如何認定竣工日期：
7.2.5 各方當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別確定竣工日期：
a） 受鑒項目經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
b） 承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
c） 受鑒項目未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有受鑒項目之日為竣工日期。
7.2.6 受鑒項目竣工前，發(fā)包人和承包人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為工期順延期間。
5、如何確定工期順延時間：
7.2.7 委托人提交的送鑒資料中，有經發(fā)包人或監(jiān)理人關于工期順延的工程簽證單的，以工程簽證單確定工期順延的時間。
6、設計變更和工程量增加對工期的影響：
7.2.8 設計變更和工程量增加，應查明是否增加了關鍵線路和關鍵工作上的工程量 。關鍵工作增加了工程量，工期應予以順延；關鍵工作未增加工程量，工期可不予順延。
7、工程停工是否順延工期：
7.2.9 因發(fā)包人原因造成受鑒項目停工的，相應順延工期：因承包人原因造成受鑒項目停工的，工期不予順延。
7.2.10 因特殊原因，發(fā)包人要求受鑒項目部分單位工程或工程部位甩項竣工的，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間。受鑒項目其全部竣工時間按本技術規(guī)范第7.2.5條的規(guī)定確定竣工日期。
綜上可以看出，工期鑒定的對象主要包括工期延誤的原因和能否順延工期及可順延天數，并不包括工期延誤的責任主體和工期延誤的法律后果。
1、工期延誤的原因：
（1）不能按時開工的原因：①發(fā)包人原因；②承包人原因；③不可抗力。
（2）不能按時竣工的原因：①竣工驗收原因；②因發(fā)包人或承包人原因被主管部門責令停工；③發(fā)包人或承包人原因造成停工；④設計變更或工程量增加。
2、可順延工期的情形：
（1）因發(fā)包人原因導致不能按時開工、停工和被責令停工；
（2）關鍵線路和關鍵工作上的設計變更和工程量增加；
3、可順延天數的認定：以工程簽證單確定工期順延時間
進行工期鑒定應當提供的材料包括：1、開工日期相關材料；2、竣工日期相關材料；3、關于工期順延的工程簽證單；4、設計變更或工程量增加的相關材料及工期網絡計劃；5、發(fā)包人或承包人原因造成停工、主管部門責令停工的相關材料。
三、工期鑒定的資質問題
目前我國的法律法規(guī)并未對工期鑒定的資質問題作出規(guī)定，《中華全國律師協(xié)會律師辦理建設工程法律業(yè)務操作指引》（以下簡稱“操作指引”）第 5.6.3.2 目認為：“目前法律、行政法規(guī)并未對工期鑒定機構的資質作出相關規(guī)定，但由于工期鑒定一般牽涉工期延期后應承擔的違約金、損失賠償的數額，故以委托具有工程造價咨詢資質的機構進行鑒定為宜?！钡恫僮髦敢凡⒉痪邆鋸娭菩孕ЯΓ泻畏N機構進行工期鑒定，不同法院有不同的做法。在沒有工期鑒定相關資質的情況下，法院委托工期鑒定時應考慮的是該機構是否具有工期鑒定的能力，包括是否具備工期相關專業(yè)技能的人員以及相關的實踐經驗。
《注冊造價工程師管理辦法》第十五條規(guī)定，注冊造價工程師執(zhí)業(yè)范圍包括：（一）建設項目建議書、可行性研究投資估算的編制和審核，項目經濟評價，工程概、預、結算、竣 工結（決）算的編制和審核；（二）工程量清單、標底（或者控制價）、投標報價的編制和審核，工程合同價款的簽訂及變更、調整、工程款支付與工程索賠費用的計算；（三）建設項目管理過程中設計方案的優(yōu)化、限額設計等工程造價分析與控制，工程保險理賠的核查；（四）工程經濟糾紛的鑒定?？梢姡栽靸r工程師的執(zhí)業(yè)范圍中并不包含工期的問題。《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第三條規(guī)定，本辦法所稱工程造價咨詢企業(yè)，是指接受委托，對建設 項目投資、工程造價的確定與控制提供專業(yè)咨詢服務的企業(yè)?？梢?，工程造價咨詢企業(yè)的經營范圍也與工期無關。造價咨詢機構并不承攬工期相關業(yè)務，注冊造價工程師的執(zhí)業(yè)范圍也不包括工期，可見，造價咨詢機構并不具備工期鑒定的能力，《操作指引》中認為委托具有工程造價資質的機構進行工期鑒定并不妥當。
《建筑法》第三十二條規(guī)定：“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。”《浙江省建設工程監(jiān)理管理條例》第二條也規(guī)定：“本條例所稱建設工程監(jiān)理，是指監(jiān)理單位受業(yè)主的委托，按照法律、法規(guī)、技術標準和合同的約定，對建設工程的質量、投資、工期等事項實施的監(jiān)督管理?！?《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第九條規(guī)定： “工程建設監(jiān)理的主要內容是控制工程建設的投資、建設工期和工程質量；進行工程建設合同管理，協(xié)調有關單位間的工作關系?！笨梢姡O(jiān)理單位的主要業(yè)務中包括對工期的監(jiān)督管理和控制?！督ㄔO工程監(jiān)理規(guī)范B50319—2000》第 5.6 款“工程進度控制工作”有關規(guī)定履行工期控制職責（包括總監(jiān)理工程師審批承包單位報送的施工總進度計劃；專業(yè)監(jiān)理工程師對 進度計劃實施情況檢查、分析；當實際進度滯后于計劃進度時，專業(yè)監(jiān)理工程師應書面通知承包單位采取糾偏措施并監(jiān)督實施等），可見，監(jiān)理工程師具備與工期相關的專業(yè)技能。綜上，工期鑒定應委托工程監(jiān)理機構為宜。
四、工期鑒定的必要性考量
負舉證責任的當事人首先應提出證據證明其主張，如承包人若主張存在工期可順延事件和停、窩工損失，那么其需要提出能夠證明可順延事件存在的證據，若其舉證不能，則沒有進行工期鑒定的必要。只有當法院依據承包人提出的證據，不能認定該事件是否可以順延工期或不能確定可順延的天數時，可以根據承包人的申請或依職權委托鑒定。
但如發(fā)包人主張工期違約賠償或承包人主張停、窩工損失時，其應當舉證證明違約條款或損失的存在，若其不能提出證據而請求法院進行鑒定時，法院不應準許?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于司法鑒定管理問題的決定》第一條：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。因此，鑒定活動必須圍繞專門性問題進行，對于一般性的事實認定問題不可由鑒定程序越俎代庖。發(fā)包人主張的工期延誤損失或承包人主張的停、窩工損失都屬于一般性的事實，完全可以通過法官根據舉證責任的有關要求，通過法庭調查等程序來予以認定。負有舉證證明責任的當事人不能提出證據或提出的證據不足以證明其主張的，承擔舉證不能的不利法律后果即可。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條：當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。該有爭議的事實應屬于依據當事人提供的證據，通過法庭調查程序仍無法查明而需要借助鑒定機構的專業(yè)技術力量才能查明的事實。可見，法院在進行工期鑒定前還應當明確案件爭議和鑒定范圍，同時根據案件具體情況確定合理的工期延誤計算方法和鑒定方案。
五、工期鑒定應由負舉證責任的當事人提出
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十五條第二款：對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。依據該條規(guī)定，對于需要鑒定的事項通常是負有舉證證明責任的當事人需要證明的事項，因而提出鑒定的主體應當是負有舉證證明責任的當事人。
《民事訴訟法》第七十六條第一款：當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。申請鑒定是當事人的一項訴訟權利，當事人就自己認為有必要的、對查明事實有幫助的專門性問題，可以向人民法院申請進行司法鑒定。2015年的《民訴法解釋》還規(guī)定了：（1）當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出；（2）申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。以上規(guī)定都說明鑒定是當事人收集證據的一種方式，鑒定后所得出的結果是作為提出鑒定的一方當事人所舉出的證據之一提交給法院的。
根據前文所述，工期鑒定的對象主要包括工期延誤的原因和能否順延工期及可順延天數，并不包括工期延誤的責任主體和工期延誤的法律后果。在工期延誤糾紛訴訟中，通常承包人主張存在工期順延事件且可以部分或全部抵銷延誤天數，那么承包人就應當就該主張承擔舉證證明責任。在這種情況下，承包人可以向法院申請鑒定，以證明工期順延事件的存在且可以部分或全部抵銷延誤天數，若其不申請鑒定，導致其所主張的事實真?zhèn)尾幻鞯?，則承擔舉證不能的法律后果。
結語
工期鑒定是一個“定量”的過程，鑒定的對象主要包括工期延誤的原因和能否順延工期及可順延天數，并不包括工期延誤的責任主體和工期延誤的法律后果。工期鑒定仍是舉證問題，只是當事人舉證的一種方式，一般由負有舉證責任的當事人提出。工期鑒定并不代表免除當事人的舉證責任，證據規(guī)則仍然適用。只有在雙方當事人已提交主要證據材料并質證完畢、案件事實已基本查清、訴爭焦點已基本明晰，法院對工期的某些專門性問題無法作出認定的時候，可以根據當事人申請或依職權進行鑒定。
