該如何保護你，我的傻兒
--由一則遺囑案例引發(fā)的思考
崔珍珍 武漢市東西湖公證處公證員助理
案例簡介
高明與李潔系再婚夫妻，二人均已年過八旬，高明與前妻生育一女高紅，李潔與前夫生育一子高強，二人婚后共同生育了三個兒子，分別是高健、高超、高小明，他們共同撫養(yǎng)了這五個孩子。
高小明一歲時因為發(fā)高燒治療不及時導致智力殘疾，且喪失了語言功能和聽力功能，現(xiàn)在高小明生活不能自理，智力跟三歲的孩子差不多，兩位老人24小時貼身照顧他。高明提供了高小明的殘疾證，殘疾級別為智力殘疾二級，監(jiān)護人為高明。
高明和李潔名下各有一套房，都是婚后取得的，屬于二人夫妻共同財產(chǎn)。老人考慮到其他子女都已經(jīng)成家生子，且都有住房有工作，生活無憂，唯有高小明智力殘疾生活無法自理，且未婚未育無依無靠，老人想立遺囑將自己名下的房產(chǎn)在去世后留給高小明，保障高小明的日常生活消費。
老人親力親為照顧了高小明四十多年，對于老人來說，高小明是個長不大的孩子，但是對于別人來說，高小明是個“傻兒”，是一個沉重的負擔。老人想最大程度保護智力殘疾的高小明，所以來到公證處尋求幫助。
受理了老人的公證申請后，我和公證員開始梳理辦案思路，考慮該如何辦理該公證。
（為保護當事人隱私，文中人物均為化名）
案例分析
一、本案是辦理共同遺囑還是分別設(shè)立遺囑？
老人來之前已經(jīng)親筆寫了一份遺囑，由高明執(zhí)筆書寫遺囑內(nèi)容，高明、李潔在遺囑上簽名、按手印。
兩位老人寫了一份遺囑，表達了共同的意愿，這種遺囑屬于共同遺囑，關(guān)于共同遺囑，我國法律沒有系統(tǒng)的規(guī)定?！哆z囑公證細則》第十五條規(guī)定：兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當引導他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。
我們向老人做了詳細的解釋，共同遺囑是多方意愿的一致，遺囑自立遺囑人死亡時生效，而死亡不以人的意志為轉(zhuǎn)移，立遺囑人中任何一方死亡都會涉及到遺囑的生效問題。我們逐步引導老人分別設(shè)立遺囑。
聽了我們的解釋，老人表示愿意分別設(shè)立遺囑。
二、本案是辦理遺囑公證還是遺囑保管？
兩位老人均已年過八旬，自述身體不是很好，經(jīng)常住醫(yī)院，吃藥如吃飯，正是因為身體不好所以想提前安排身后事。兩位老人都是大學學歷，閱讀和寫字沒有問題，考慮到老人年事已高、體弱多病，且老人本身寫有遺囑，我們告訴老人可以辦理遺囑保管事務(wù)，由老人一人自書一份遺囑放在公證處進行密封保管。
《辦理遺囑保管事務(wù)的指導意見》第二條規(guī)定，本指導意見所稱遺囑保管事務(wù)，是指公證機構(gòu)依據(jù)遺囑人的申請對其提交的遺囑進行密封、存放、相關(guān)信息備案，并根據(jù)有關(guān)人員申請?zhí)峁┻z囑取回、開啟、領(lǐng)取等一系列服務(wù)的公證事務(wù)。
我們跟老人講解了遺囑保管的法律意義和法律后果，老人表示同意辦理遺囑保管。
三、僅辦理處分個人財產(chǎn)的遺囑能達到立遺囑人的真實目的嗎？
在與老人的溝通中，我們發(fā)現(xiàn)老人并沒有真正明白遺囑是什么意思，老人以為遺囑生效后房子就是高小明的。
《不動產(chǎn)登記實施暫行條例實施細則》第十四條規(guī)定：因繼承、受遺贈取得不動產(chǎn)， 當事人申請登記的，應(yīng)當提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等，也可以提交經(jīng)公證的材料或者生效的法律文書。
也就是老人去世后高小明要么自行提供材料（死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等）去房管部門申請房屋過戶登記，要么辦理繼承公證然后憑公證文書辦理房屋過戶登記手續(xù)，要么憑其他生效的法律文書辦理房屋過戶登記手續(xù)。
那么，問題來了。
高小明智力殘疾，不會說話，不會寫字，遺囑生效后，他如何辦理房屋過戶登記手續(xù)呢？
《民法總則》第二十八條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近親屬；（四）其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
現(xiàn)在高小明的監(jiān)護人是其父親高明，如果高明去世，高小明的第一監(jiān)護人便是其母親李潔。高小明未婚無子女，當其父母都去世后，他的姐姐和三個哥哥都有資格擔任其監(jiān)護人。
《民法總則》第二十九條規(guī)定 ，被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。
第三十條規(guī)定，依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人。協(xié)議確定監(jiān)護人應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的真實意愿。
具體到本案，兩位老人可以通過遺囑為高小明指定監(jiān)護人。老人的其他四個子女也可以通過協(xié)議的方式確定監(jiān)護人。
確定高小明的監(jiān)護人以后，監(jiān)護人可以行使監(jiān)護職責保障高小明的相關(guān)利益。
四、監(jiān)護人能否順利處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)？
兩位老人了解了監(jiān)護的相關(guān)規(guī)定后，一致決定讓大女兒高紅擔任高小明的監(jiān)護人。
兩位老人表明了自己的想法，在沒有大額費用支出的情況下，一套房子供高小明居住，另一套房子出租收取租金供高小明日常生活，另外自己還會給高小明留一筆存款；如果高小明生病或者發(fā)生意外需要大筆費用，租金及存款都不足以支付的情況下，高紅可以賣其中一套房子；依此類推，高紅可以賣第二套房子；如果高小明去世，錢沒用完房子也沒有賣，其他四個子女分配剩余的財產(chǎn)。
老人的想法保障了高小明的權(quán)益，也照顧到了其他四個子女，看似很完美，但是在實際操作過程中會遇到很多困難。
《民法總則》第三十五條規(guī)定 監(jiān)護人應(yīng)當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。
未成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，在作出與被監(jiān)護人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當根據(jù)被監(jiān)護人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護人的真實意愿。
成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應(yīng)當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務(wù)，監(jiān)護人不得干涉。
“監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！边@里的“維護被監(jiān)護人利益”的具體標準是什么，在實務(wù)中是不確定的。
我們平時遇到的監(jiān)護人處分被監(jiān)護人房產(chǎn)的情況，一般是父母為未成年子女購買房屋，父母出資，房屋登記在未成年人名下，當父母需要賣房時，不動產(chǎn)登記局會要求當事人辦理承諾書公證 ，承諾處分房產(chǎn)所得款項用于未成年子女生活、教育、醫(yī)療等方面。這種情況下，房子本來就是父母出錢購買的，辦理承諾書公證一般不存在風險。
具體到本案，如果兩位老人相繼去世，遺囑生效，監(jiān)護人高紅要處分的是被監(jiān)護人高小明繼承所得的房產(chǎn)，一般情況下不動產(chǎn)登記局不會直接辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，很可能會讓當事人辦理公證，那么這種情況我們能為高紅辦理相關(guān)公證嗎？
關(guān)于處分無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的不動產(chǎn)或者存款，實務(wù)中一直沒有確切的公證方案。有人提出由當事人的配偶、子女、父母一起辦理聲明書公證，有人提出由公證處提存相關(guān)錢款直接向醫(yī)院賬戶轉(zhuǎn)賬，有人認為不該辦理此類公證……
我們無法確定監(jiān)護人是不是將賣房所得款項用于被監(jiān)護人的生活、醫(yī)療方面，這樣就會存在很大的風險，也可能無法實現(xiàn)老人立遺囑時保障高小明生活的真實意愿。
五、委托公證還是遺囑信托公證？
老人提出能否辦理委托，由老人委托高紅處理房產(chǎn)照顧高小明，包括出售房屋、出租房屋、銀卡存取款、支付高小明生活費用等，這樣老人去世后，高紅可以拿著委托公證書處理房產(chǎn)，方便照顧高小明。
老人說的有一定道理，但是問題在于老人去世后房屋產(chǎn)生了繼承，委托書在房屋管理部門的使用會遇到一些阻力，很有可能滿足不了老人的心愿。
老人說的這種委托，實際上是遺囑信托，遺囑信托是指立遺囑人按照自己的意愿，以遺囑形式的單獨行為設(shè)立的信托，即作為委托人的立遺囑人通過遺囑的形式，將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人按照立遺囑人（即委托人）設(shè)立的信托目的，或指定的受益人的利益，以自己的名義管理和處分信托財產(chǎn)的行為。
老人了解遺囑信托的相關(guān)內(nèi)容后，認為遺囑信托比較符合他們的要求，他們想進一步了解相關(guān)內(nèi)容，回家以后召集所有的子女，跟子女溝通協(xié)商，再做安排。
辦理結(jié)果
當天下午，兩位老人辦理了遺囑保管事務(wù)，遺囑里處分了房產(chǎn)，指定了高紅為高小明的監(jiān)護人。老人寫字比較慢，顧慮疑問也很多，我們做了盡量詳細的解釋，于當日下午加班為兩位老人辦理完了遺囑保管事務(wù)。
老人表示，回家后跟子女進一步溝通協(xié)商，如果有需要，再來辦理監(jiān)護協(xié)議公證或者遺囑信托公證。
思考感悟
一、作為公證人員，要提高服務(wù)意識，設(shè)身處地為當事人著想，解決當事人的現(xiàn)實需求。
有的當事人并不了解所有的公證事項，他們提出要辦理什么公證，我們根據(jù)當事人的要求進行辦理，表面上看，既滿足了當事人的要求，又省時省力。但實際上，當事人因為不了解，有時候并不知道最適合自己的是什么公證，這時候我們就需要站在當事人的角度，為當事人答疑解惑、出謀劃策，為當事人設(shè)計最優(yōu)公證方案。
上述案例中，當事人來的時候只提出辦理處分個人財產(chǎn)的遺囑，我們可以按照當事人的要求為他們辦理，但是我們通過詢問了解到當事人的家庭情況后，我們一致認為僅辦理處分個人財產(chǎn)的遺囑達不到當事人的真實目的，所以跟當事人講解了監(jiān)護等相關(guān)事項。讓當事人在了解情況的基礎(chǔ)上選擇辦理公證。
二、 要認真學習新出的法律法規(guī)，吃透法律法規(guī)背后的精神，靈活運用到自己的工作當中。
社會新情況是層出不窮的，為了適應(yīng)不斷出現(xiàn)的新情況，法律法規(guī)也是不斷更新的?！掇k理遺囑保管事務(wù)的指導意見》是2016年2月2日通過的?！睹穹倓t》自2017年10月1日起施行，其中關(guān)于監(jiān)護的內(nèi)容增加了很多，為我們辦理監(jiān)護類公證提供了法律指導。
法律做了相關(guān)規(guī)定，但是并沒有細化到方方面面，沒有告訴我們具體要怎么做，這就需要我們在具體辦理案件過程中，不斷摸索、總結(jié)，從無到有，從有到優(yōu)，真正地為有需要的當事人提供公證幫助。
具體到上述案例，這是我協(xié)助辦理的第一件遺囑保管案例，第一件遺囑指定監(jiān)護案例，第一件80歲以上老人綠色通道免費辦理遺囑案例。辦理過程中，我們嚴格按照《辦理遺囑保管事務(wù)的指導意見》的相關(guān)程序要求辦理，關(guān)于監(jiān)護的內(nèi)容也符合《民法總則》的規(guī)定。
但是我也深知，本案還存在很多不足。老人雖然指定了高紅為高小明的監(jiān)護人，但是也只是簡單地提了一句。老人信任高紅，但是在巨額財產(chǎn)面前，老人也有些許擔心。老人子女眾多，當日沒有來齊，我們跟老人提了建議，如果老人跟子女商量好后，他們可以過來辦理監(jiān)護協(xié)議，在監(jiān)護協(xié)議里明確監(jiān)護的內(nèi)容、監(jiān)護人職責權(quán)限、權(quán)利、行使方式、對監(jiān)護人的監(jiān)督、對財產(chǎn)的支配等內(nèi)容，使協(xié)議具有可操作性。
三、公證改革正在進行中，公證人員自身也要改革，敏于觀察，勤于思考，善于綜合，勇于創(chuàng)新，在思考中總結(jié)，在總結(jié)中前進。
公證處從行政單位改革為事業(yè)單位，合作制公證處也在改革的浪潮中試點推行了，公證人員要認識到改革的重要意義，體制在改革，自身也要改革，改變以往“坐堂辦案”的思維模式。
《司法部關(guān)于進一步擴展創(chuàng)新公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域、更好地服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展的意見》里“拓展創(chuàng)新產(chǎn)權(quán)保護公證業(yè)務(wù)”這一部分提到：“拓展傳統(tǒng)婚姻家庭公證業(yè)務(wù)，開展家庭理財、資產(chǎn)管理、財富傳承等公證法律業(yè)務(wù)，創(chuàng)新開展家庭財產(chǎn)分割、綠色繼承、意定監(jiān)護、遺囑信托、養(yǎng)老保險反向抵押公證等公證業(yè)務(wù)。實現(xiàn)涉及不動產(chǎn)的公證遺囑、公證繼承等業(yè)務(wù)信息與不動產(chǎn)登記機構(gòu)不動產(chǎn)登記信息互查互享。研究探索婚姻法與公司法、信托法交叉業(yè)務(wù)，離婚與股權(quán)分割業(yè)務(wù)等新型業(yè)務(wù)，從傳統(tǒng)業(yè)務(wù)中研發(fā)新的業(yè)務(wù)增長點?！?/p>
在辦理完上述案件后，我關(guān)注到北京公證推出的“綜合性公證養(yǎng)老”法律服務(wù)，通過“綜合性公證養(yǎng)老”法律服務(wù)，努力使老年人在養(yǎng)老事務(wù)中有更多安全感、尊嚴感和幸福感。比如北京市方圓公證處主推老年人的“家庭公證人”服務(wù)模式，精準定位老年朋友養(yǎng)老需求，積極探索為老年人遺囑、監(jiān)護等家事公證服務(wù)提供個性化、訂單式、打包式專享公證服務(wù)；北京市長安公證處創(chuàng)建全國一流的遺囑中心，以辦理遺囑公證為主，同時涉及保管遺囑、意定監(jiān)護、遺囑信托、遺囑執(zhí)行等與遺囑相關(guān)的公證法律事項；北京市中信公證處成就“公證養(yǎng)老”先行者，為當事人設(shè)計一整套養(yǎng)老、監(jiān)護、遺囑信托的綜合方案，為老年人監(jiān)督監(jiān)護協(xié)議的執(zhí)行，按老年人的意愿進行財產(chǎn)托管，解決老年人的身前養(yǎng)老、身后繼承等最為重要的問題。
家是每一個人最溫暖的港灣，同時家家有本難念的經(jīng)，家事領(lǐng)域涉及到每一個家庭，在家事領(lǐng)域，公證可以大有所為。當我們還停留在過去的時候，北京公證已經(jīng)在家事養(yǎng)老領(lǐng)域進行了創(chuàng)新嘗試，我們可以借鑒北京公證的“綜合性公證養(yǎng)老”模式，設(shè)計出符合我們各區(qū)實際情況的公證方案，然后大力推廣，做成特色。
上述案例中，我們認為遺囑信托公證可以最大程度地保護高小明的利益，是最符合老人需求的。但是當事人不是很了解遺囑信托公證，我們之前也從來沒有辦理過相關(guān)的公證，遺囑信托公證沒有得到大力推廣，沒有得到廣大老百姓的知曉和認可。隨著社會的發(fā)展，遺囑信托、監(jiān)護等家事領(lǐng)域的公證會有極大的發(fā)展空間，需要我們進一步探索、總結(jié)、推廣。
文字校對 | 李羚
圖文編輯 | 高敏娜
