作者/李瑤
廣東誠公律師事務(wù)所
丹柱法律團(tuán)隊(duì)成員
在企業(yè)成熟度與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)對(duì)接不上、民間資金又相對(duì)充裕的環(huán)境下，民間借貸很快形成一個(gè)龐大的市場。民間借貸確實(shí)為大量急需資金而貸款無門的中小企業(yè)和個(gè)體工商戶提供了資金融通，填補(bǔ)了社會(huì)資金缺口，成為經(jīng)濟(jì)生活中不可或缺的潤滑劑，但隨著借貸利率非正常持續(xù)走高，風(fēng)險(xiǎn)亦在積聚，也由此衍生出了一系列的法律問題。
“職業(yè)放貸人”是指未經(jīng)批準(zhǔn)，以經(jīng)營性為目的，通過向社會(huì)不特定對(duì)象提供資金以賺取高額利息，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)和個(gè)人。即民間俗稱的“放高利貸”的個(gè)人,或是資金實(shí)力強(qiáng)但掛著投資擔(dān)保公司的名頭,向個(gè)人或企業(yè)從事民間放貸的企業(yè)。我國立法中沒有明確高利貸的禁止性規(guī)定，但是近來通過最高人民法院及各地法院的相關(guān)判決，非法從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)的職業(yè)放貸人與借款人簽訂的民間借貸合同，因違反強(qiáng)制性規(guī)定，擾亂國家金融秩序而被法院判決無效。
（1）未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，其經(jīng)營范圍沒有向外放貸的業(yè)務(wù)，卻擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)。要想經(jīng)營發(fā)放貸款業(yè)務(wù)，必須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也就是一定要有“牌照”。目前社會(huì)上有一些單位和個(gè)人沒有放貸資質(zhì)，但實(shí)際上是在從事放貸業(yè)務(wù)，這些單位和個(gè)人未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)會(huì)被認(rèn)為屬于非法金融活動(dòng)，按照《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的規(guī)定，會(huì)被取締，情節(jié)嚴(yán)重的，不排除會(huì)被按照非法經(jīng)營罪等追究刑事責(zé)任。（2）通過向社會(huì)不特定對(duì)象提供資金以賺取高額利息；（3）出借行為是否具有反復(fù)性、經(jīng)常性；（4）借款目的是否具有營業(yè)性。
實(shí)踐中，一般會(huì)參考這些因素：企業(yè)的注冊資本、流動(dòng)資金、借貸數(shù)額、一年內(nèi)借貸次數(shù)、借貸利息的約定、借貸收益占企業(yè)（或個(gè)人）收入的比例、出借人與借款人之間的關(guān)系等因素，對(duì)于這類問題，法官自由裁量權(quán)比較大。人民法院要根據(jù)同一原告或關(guān)聯(lián)原告在一段時(shí)間內(nèi)所涉的民間借貸案件數(shù)量、利率、合同格式化程度等特征，可參考（2017）最高法民終647號(hào)案。
通過檢索相關(guān)案例，法院認(rèn)定合同無效的依據(jù)如下：根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)?！痹搹?qiáng)制性規(guī)定直接關(guān)系國家金融管理秩序和社會(huì)資金安全，事關(guān)社會(huì)公共利益，屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條關(guān)于“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定，以及合同法解釋二第十四條關(guān)于“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定借款合同無效。從事經(jīng)常性放貸的公司超出其經(jīng)營范圍從事的經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為合同法解釋一）第十條規(guī)定：“當(dāng)事人超出經(jīng)營范圍訂立合同的，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。金融業(yè)務(wù)活動(dòng)系國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，故其與借款人所簽訂的借款合同應(yīng)屬無效。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，在借貸合同實(shí)際履行且被判決無效后，對(duì)于出借的本金部分借款人應(yīng)當(dāng)返還出借人。對(duì)于已付或未付的利息、逾期利息或違約金、其他費(fèi)用等處理，法院在裁判時(shí)存在不一致。
1、（2017）最高法民終647號(hào)案中一審遼寧高院判決《借款合同》無效，則被告應(yīng)返還原告借款本金，利息應(yīng)按人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率予以保護(hù)。就已經(jīng)支付的違約金或逾期利息問題，盡管高于人民銀行規(guī)定的同期貸款利率的四倍，但已經(jīng)實(shí)際履行，且屬自愿，當(dāng)事人對(duì)高出的部分也未請求返還，故不予調(diào)整，逾期利息則按人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)付；
2、（2017）最高法民終647號(hào)中二審最高人民法院判決高金公司與德享公司之間為民間借貸關(guān)系，有別于向金融機(jī)構(gòu)借款，酌定將已經(jīng)履行部分的利率調(diào)整為按中國人民銀行同期中長期5年期以上貸款利率的兩倍，未履行部分按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。已經(jīng)支付的金額，因未明確償還哪一份借款合同項(xiàng)下欠款，以及償還本金還是利息。按照合同法解釋二第二十條的規(guī)定：“債務(wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時(shí)間相同的，按比例抵充。但是債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。”合同法解釋二第二十一條規(guī)定：“債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：（一）實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；（二）利息；（三）主債務(wù)?！睋?jù)此，被告已經(jīng)支付的部分金額，依法應(yīng)先行沖抵利息，如果尚有剩余則應(yīng)按照兩筆借款到期先后抵扣本金。
3、（2017）魯08民終843號(hào)判決：資金占用期間的利息違背法律規(guī)定。首先出借人與借款人都是企業(yè)單位,法律規(guī)定企業(yè)之間的拆借不受法律保護(hù),不存在資金利息。其次,本案的資金來源具有非法性,因非法行為所產(chǎn)生的所有利益也都是非法的,非法即不受法律保護(hù)。如果拿著非法資金對(duì)外收取利益都得到支持的話,那么所有的非法利益都應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù),社會(huì)上的高利貸、賭博欠債、詐騙犯罪的違法所得利益也都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù),這顯然是違背法律。本案中對(duì)償還的現(xiàn)金部分都應(yīng)當(dāng)沖抵本金,不存在資金占用利息。
4、（2015）濰民四終字第588號(hào)判決：被告應(yīng)向原告返還借款本金并按中國人民銀行同期同類貸款利率支付資金占用期間的利息。但債務(wù)人獲得了借款,應(yīng)當(dāng)向原告支付涉案資金占用期間的利息,利息按照中國人民銀行同期同類銀行貸款利率支付。蘇州市吳中區(qū)人民法院判決的兩起案件均判決應(yīng)歸還原告借款本金及按照銀行同期貸款利率計(jì)算的利息損失，無需支付其他的利息及費(fèi)用。
5、涉及非法吸收公眾存款犯罪的，被告人所得的一切財(cái)物依法予以追繳，對(duì)查封或扣押在案的財(cái)產(chǎn)按比例返還被害人（以執(zhí)行時(shí)的實(shí)際價(jià)值計(jì)入已退賠數(shù)額），不足部分繼續(xù)追繳返還被害人。
（你若盛開，蝴蝶自來）
丹柱法律團(tuán)隊(duì)主要成員
顏宇丹 廣東誠公律師事務(wù)所合伙人律師，丹柱法律團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人。中國政法大學(xué)在職法學(xué)博士、深圳市律師協(xié)會(huì)宣傳委員會(huì)副主任、房地產(chǎn)法律專業(yè)委員會(huì)委員、實(shí)習(xí)律師面試考官、廣東省顏氏宗親會(huì)副會(huì)長、深圳市總工會(huì)專家講師團(tuán)講師、深圳“七五”普法講師團(tuán)講師、深圳電視臺(tái)常駐嘉賓律師、深圳廣播電臺(tái)特邀嘉賓、中國法制出版社特約作者、《深圳律師》雜志特邀撰稿人、觀點(diǎn)地產(chǎn)新媒體專欄作者。著《婚房保衛(wèi)戰(zhàn)》等書。
劉京柱 廣東誠公律師事務(wù)所專職律師，丹柱法律團(tuán)隊(duì)創(chuàng)始人，中共廣東誠公律師事務(wù)所第二黨支部書記。華東政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士、山東大學(xué)法律碩士。自1993年6月起先后在內(nèi)陸某中級(jí)人民法院和深圳某基層人民法院工作，擔(dān)任法官20余年，獲個(gè)人三等功二次，曾擔(dān)任民事審判指導(dǎo)小組組長，2015年6月自法院辭職，辭職前為國家一級(jí)法官，主審和參審各類案件5000余件，具有深厚的法學(xué)理論功底和豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在房地產(chǎn)法律服務(wù)、公司法律事務(wù)和傳統(tǒng)民商事糾紛領(lǐng)域頗有專長，在國家級(jí)和省級(jí)報(bào)刊雜志上發(fā)表論文十余篇。在多個(gè)黨政機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位講課，受到普遍的歡迎。
曾俊欣 廣東誠公律師事務(wù)所專職律師。畢業(yè)于北京師范大學(xué)珠海分校法律與行政學(xué)院，曾處理過大量疑難復(fù)雜民事訴訟、執(zhí)行案件以及刑事案件，擅長處理房地產(chǎn)、民間借貸糾紛及常年法律顧問服務(wù)，精通潮汕話。秉持“專業(yè)專注”的原則，以對(duì)客戶負(fù)責(zé)、認(rèn)真辦案的理念，獲得了客戶的普遍好評(píng)。
李 瑤 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法律碩士研究生，曾在愛普生技術(shù)(深圳)有限公司任職法務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)金融公司任職法務(wù)主管，擅長公司法律事務(wù)，股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、股權(quán)融資、風(fēng)險(xiǎn)控制、公司合規(guī)事務(wù)及管理、公司治理等法律事務(wù)。
陳奇俊 廣東誠公律師事務(wù)所專職律師。擅長處理房地產(chǎn)、繼承、勞動(dòng)等民事糾紛和各類常見刑事案件，精通粵語、潮汕話和客家話，擁有三星集團(tuán)等巨型外企的管理工作背景。工作嚴(yán)謹(jǐn)、高效，崇信細(xì)節(jié)成就專業(yè)，專業(yè)助力成功。
吳澤人 廣東誠公律師事務(wù)所律師實(shí)習(xí)律師，華東政法大學(xué)法律學(xué)院法學(xué)學(xué)士。擅長處理建筑工程、房地產(chǎn)糾紛案件、股權(quán)糾紛案件以及刑事辯護(hù)。堅(jiān)持以“專業(yè)、細(xì)致、負(fù)責(zé)”的精神服務(wù)客戶，盡最大努力維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
楚 平 廣東誠公律師事務(wù)所律師助理，曾在云南省楚雄州中級(jí)人民法院民三庭實(shí)習(xí)，有一定的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。對(duì)待工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，本著“務(wù)實(shí)、勤懇”的原則協(xié)助團(tuán)隊(duì)更好的完成工作。
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