認(rèn)罪認(rèn)罰案件，律師能做無罪辯護(hù)么？
“刑為盛世所不能廢，
而亦盛世所不尚”
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最近關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰的思考和分享比較多，基本上每次和法律共同體同仁交流時(shí)，都會(huì)被問到這個(gè)問題。我生性懶散，那就干脆整理一下統(tǒng)一回復(fù)了吧。
關(guān)于這個(gè)問題，我認(rèn)為有必要把它拆分成幾個(gè)小的問題來逐一分析回答。
01
認(rèn)罪認(rèn)罰案件降低證明標(biāo)準(zhǔn)么？
所有關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰的討論都無法繞開這個(gè)基礎(chǔ)性的話題，持“降低”一派觀點(diǎn)者認(rèn)為：在當(dāng)前我國(guó)依然口供中心主義的情況下，嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰后，就意味著司法機(jī)關(guān)搞定了口供，降低了證明難度，所以也必然降低證明標(biāo)準(zhǔn)。
然而，我認(rèn)為：真的是沒有降低。
首先，口供作為法定證據(jù)，從古至今乃至到未來都是無可替代的存在；
其次，口供在刑事證明體系中所能證明的對(duì)象和所起到的串聯(lián)，填充以及指引等功能，也是一直都存在的；
第三，在我國(guó)的印證規(guī)制之下，確實(shí)存在無口供則基本上絕大部分案件都無法定案的情形，如多年前東北某市一基層檢察院推行的“主訴檢察官辦案零口供”制度，運(yùn)行不久即銷聲匿跡，但是這種證明規(guī)則的運(yùn)行也不是今天才開始的，那為何現(xiàn)在反而要說是降低了證明標(biāo)準(zhǔn)了呢？
我一直有一個(gè)觀點(diǎn)，說出來不怕得罪各位：如果你認(rèn)為“口供中心主義”的做法不對(duì)，那么如果走向另一個(gè)極端的“口供虛無主義”是否也是欠妥的呢？
其實(shí)，從法條層面來看同樣不降低?！墩J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度案件指導(dǎo)意見》中明確指出“對(duì)犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但證據(jù)不足，不能認(rèn)定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪?！睂?duì)于這句話，我們?nèi)绻阉那鞍虢仄查_不看，那就是“證據(jù)不足，不能認(rèn)定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪”，這句話就是再正確不過了?？梢姡还芟右扇耸欠裾J(rèn)罪認(rèn)罰，其實(shí)都不影響依法不起訴或者判無罪的條件。
不過呢，實(shí)話實(shí)說，我還有一個(gè)觀點(diǎn)：如果認(rèn)罪認(rèn)罰制度真的一直堅(jiān)持證明標(biāo)準(zhǔn)不降低的話，會(huì)嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)主動(dòng)選擇適用的動(dòng)力。
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02
什么樣的案子，司法機(jī)關(guān)才會(huì)啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰？
持“降低”觀點(diǎn)者的另一個(gè)理由，就是“原本嫌疑人不認(rèn)的，司法機(jī)關(guān)卻以認(rèn)罪認(rèn)罰對(duì)其進(jìn)行要挾或者誘惑使其認(rèn)罪，從而降低證明標(biāo)準(zhǔn)”。在這一點(diǎn)上，我作為體制內(nèi)從業(yè)者，根據(jù)自身經(jīng)歷，有不同的看法。
主要還是看案件的具體情況，主要分為以下幾種：
在過往實(shí)踐中，絕大部分的案件嫌疑人都是本身就存在“坦白”或“自首”情節(jié)的，所以這類案件本身就具備認(rèn)罪認(rèn)罰的適用基礎(chǔ)，在實(shí)踐中，無論是對(duì)于嫌疑人還是案件承辦人來說，都是啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的主干力量。
而針對(duì)那些嫌疑人不認(rèn)罪的案件，則要分情形來看，就我自己的經(jīng)歷來看：拿到案件以后，如果拋開口供依然足以認(rèn)定的，那么我會(huì)對(duì)嫌疑人進(jìn)行一定的勸說或者說服工作，勸其認(rèn)罪認(rèn)罰；如果發(fā)現(xiàn)除開口供，其他證據(jù)達(dá)不到起訴標(biāo)準(zhǔn)的，那么如果貿(mào)然啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰，即使最終嫌疑人認(rèn)罪，則案件的根基也是建立于口供之上的，是不太穩(wěn)固的，所以對(duì)于這類案件一定是慎重考慮是否啟動(dòng)。
還有兩類案件不可忽視：
一是在承辦人閱卷后發(fā)現(xiàn)會(huì)加重公安移送的罪名或者事實(shí)的，比如公安機(jī)關(guān)以非法持有毒品移送起訴，但經(jīng)審查后認(rèn)為應(yīng)改為運(yùn)輸毒品的。
二是認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)無論有無都不會(huì)起到實(shí)質(zhì)作用的案件，典型的如基層院受理的50克以上的販賣運(yùn)輸制造毒品案，這類案件，無論嫌疑人狡辯也好，認(rèn)罪也好，如果沒有自首立功等法定減輕情節(jié)，則最終量刑都是一口價(jià)15年。對(duì)于上述兩類案件，除非嫌疑人主動(dòng)提出，實(shí)務(wù)中基本都不會(huì)考慮啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰。
綜上，可以看出：對(duì)于那種“無論何種案件，都要費(fèi)盡心機(jī)讓嫌疑人搞認(rèn)罪認(rèn)罰”的觀點(diǎn)確實(shí)有點(diǎn)惡意揣測(cè)，說句大白話：那些本來就不認(rèn)罪或者客觀證據(jù)比較復(fù)雜的案件，要搞個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰得浪費(fèi)承辦人多少精力啊，在案多人少的實(shí)踐現(xiàn)狀之下，您覺得有可能么？
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03
辯護(hù)人“獨(dú)立辯護(hù)”如何理解？
業(yè)內(nèi)人士，特別是律師朋友普遍認(rèn)為：辯護(hù)人具備獨(dú)立辯護(hù)權(quán)的。所以，無論嫌疑人是什么態(tài)度，辯護(hù)人都可以獨(dú)立發(fā)表意見，不受嫌疑人意志所左右。
在實(shí)務(wù)中，這種“獨(dú)立”定義確實(shí)值得商榷，少文老師也指出：這里的獨(dú)立應(yīng)當(dāng)理解為不受當(dāng)事人以外的其他外部力量干預(yù)，獨(dú)立發(fā)表意見，而非獨(dú)立于當(dāng)事人。
其理論基礎(chǔ)和邏輯就是：從制度設(shè)置上看，我國(guó)的刑事訴訟制度應(yīng)當(dāng)屬于職權(quán)主義，簡(jiǎn)單的說就是根據(jù)職權(quán)設(shè)置，法官居中裁斷，而檢察官也負(fù)有客觀公正義務(wù)，必須全面收集被告人有罪無罪或者罪重罪輕的證據(jù)，在法庭上控辯審三方作為查明案件事實(shí)的力量，而被告人只是作為一個(gè)證據(jù)來源，是完全被排斥在案件實(shí)質(zhì)審查過程之外，在此理論基礎(chǔ)上，辯護(hù)人的確是可以獨(dú)立于當(dāng)事人的。
然而在實(shí)踐中，由于長(zhǎng)期以來的重打擊思維、鐵案思維以及目標(biāo)考核等等因素的綜合作用，導(dǎo)致在法庭上我們的公訴檢察官，變成了一個(gè)比真正當(dāng)事人還具有控訴思維的“升級(jí)版當(dāng)事人”，而法官也時(shí)常變?yōu)椤暗诙V人”，也就是說原本設(shè)置上的職權(quán)主義審判模式，在實(shí)踐中往往異化為當(dāng)事人主義，在這種情況下，如果辯護(hù)人再依據(jù)職權(quán)主義去強(qiáng)調(diào)“獨(dú)立于當(dāng)事人”，則必將陷當(dāng)事人于更加孤立的境地。
所以，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)是辯護(hù)人與當(dāng)事人在方向上一致，具體的路徑則可以由辯護(hù)人根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)技能來提出意見，供當(dāng)事人選擇，而不能一方認(rèn)罪認(rèn)罰，而另一方高呼無罪。舉個(gè)例子，就好比打車一樣，去機(jī)場(chǎng)還是碼頭肯定是乘客說了算，作為專業(yè)人士的司機(jī)，只能是根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)提出去機(jī)場(chǎng)有幾條路線，哪一條容易堵車，哪一條收費(fèi)高等等，然后由乘客本人來決定怎么走。
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04
認(rèn)罪認(rèn)罰四個(gè)字應(yīng)該分幾個(gè)層次來理解？
周末跟幾位律師朋友談起這個(gè)話題，他們的第一反應(yīng)都是“兩層嘛，一是認(rèn)罪，二是認(rèn)罰”。
我認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰四個(gè)字應(yīng)該分四層意思來理解：
第一層，就是認(rèn)事實(shí)，也就是等同于過去的刑法六十七條第三款的“坦白”。
第二層，就是認(rèn)罪名，即法律評(píng)價(jià)，例如嫌疑人的持刀捅刺導(dǎo)致一人死亡，承辦檢察官提出定故意殺人，而嫌疑人認(rèn)為自己只是過失致人死亡，那這個(gè)就不算認(rèn)罪名，而我們都知道，司法解釋中明確：嫌疑人認(rèn)可犯罪事實(shí)，但是對(duì)罪名或者性質(zhì)的辯解，不影響坦白的認(rèn)定。由此可見，認(rèn)罪認(rèn)罰其實(shí)在過去的坦白基礎(chǔ)上，對(duì)嫌疑人的認(rèn)可內(nèi)容提出更高要求。
第三層，是愿意承擔(dān)刑事責(zé)任愿意接受處罰，這個(gè)好理解，”認(rèn)罰“二字的基本含義。
第四層，是愿意接受這樣的處罰，即接受具體的刑罰，其實(shí)這個(gè)才是檢察機(jī)關(guān)量刑建議的核心內(nèi)容，不然的話，嫌疑人表示“我愿意接受處罰”，承辦人說“好，那我建議死刑”咋辦？
所以，在對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰的四層理解基礎(chǔ)上，我們發(fā)現(xiàn)，其實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰制度從某種意義上，是對(duì)法定從輕情節(jié)（主要是坦白或自首）的進(jìn)一步細(xì)化，在過去只要認(rèn)了事實(shí)，就可以認(rèn)定坦白，認(rèn)定了坦白就可以直接享受到量刑規(guī)則中對(duì)于刑法六十七條的最高優(yōu)惠，但是現(xiàn)在認(rèn)可事實(shí)，僅僅只是完成了認(rèn)罪認(rèn)罰的第一層次，完全無法享受過去本可享有的最高量刑優(yōu)惠。
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05
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之下，辯護(hù)活動(dòng)的前置化趨勢(shì)
在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度全面鋪開的當(dāng)下，配合高檢院量刑建議精準(zhǔn)化的業(yè)務(wù)要求，結(jié)合《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的指導(dǎo)意見》等相關(guān)文件的規(guī)定，對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件的實(shí)質(zhì)審理活動(dòng)，其實(shí)已經(jīng)從法院階段前移至審查起訴階段，那么在審查起訴階段，委托辯護(hù)人在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中，已經(jīng)選擇配合嫌疑人與檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了溝通交涉，完成了量刑協(xié)商，簽署了具結(jié)書后，到了已經(jīng)相對(duì)虛化的庭審階段，卻又提出無罪辯護(hù)的意見，既是對(duì)司法資源的浪費(fèi)，也是對(duì)法律共同體之間信賴原則的破壞，最終會(huì)損害到當(dāng)事人利益。
所以，如果辯護(hù)律師確實(shí)認(rèn)為案件實(shí)質(zhì)無罪或者證據(jù)不足，那就應(yīng)當(dāng)在與嫌疑人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，在審查起訴階段將該意見向案件承辦人充分表達(dá)，在不能達(dá)成共識(shí)的情況下，那就不要進(jìn)入認(rèn)罪認(rèn)罰程序。
所以，結(jié)合上面五個(gè)子問題的粗淺分析，我認(rèn)為：
1、案件如果啟動(dòng)了認(rèn)罪認(rèn)罰程序，那么基本上確定案件本身核心事實(shí)應(yīng)該不存在什么問題，同時(shí)嫌疑人本身就存在坦白或者自首的情節(jié)，那么對(duì)于這樣的案件，如果委托辯護(hù)人是此前一直就代理本案的，同時(shí)也是簽訂具結(jié)書的見證者，那么真心不建議又去做無罪辯護(hù)；如果委托辯護(hù)人并非是簽署具結(jié)書的見證者，那么在確認(rèn)證據(jù)確實(shí)不足，并盡量與法院或者檢察機(jī)關(guān)溝通變更起訴內(nèi)容或者量刑建議未果的情況下，重新審查案件或者做實(shí)質(zhì)無罪辯護(hù)。
2、在我們的刑事審判實(shí)務(wù)中，并非真正意義上的職權(quán)主義模式，而是在職權(quán)主義外衣下的當(dāng)事人主義模式，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人站在同一戰(zhàn)壕，共同完成理論意義上的“當(dāng)事人”角色，而非片面強(qiáng)調(diào)自己的“獨(dú)立辯護(hù)地位”而將自己與當(dāng)事人完全剝離。
3、在認(rèn)罪認(rèn)罰制度對(duì)法定從輕或者減輕情節(jié)的細(xì)分之下，如果辯護(hù)人無視當(dāng)事人的認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，則將導(dǎo)致當(dāng)事人無法全部享受到量刑優(yōu)惠，從而實(shí)質(zhì)損害到當(dāng)事人利益。
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