該理論只是理論中的一種說法，不代表一定正確，在司法實務中還存在著其它情形，隨后會有其它相關理論和文章發(fā)布，請注意正確區(qū)分并有選擇的應用于監(jiān)察實務之中。
以下為正文：
建筑公司掛靠經(jīng)營是指以贏利為目的，沒有相應建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以其他相應建筑資質(zhì)較高的建筑公司名義承攬施工工程的行為。掛靠的項目經(jīng)理即指建筑公司以外的人員，與建筑公司簽訂掛靠協(xié)議，對外以建筑公司名義承接工程進行業(yè)務活動，建筑公司任命其為該工程項目經(jīng)理的人員。在掛靠關系中建筑公司一般只是收取管理費而不參與施工、工程財務、安全生產(chǎn)等管理，施工過程中所造成的一切債權債務均由項目經(jīng)理負責。由于建筑公司客觀上不能對項目經(jīng)理進行有效管理，導致實踐中項目經(jīng)理“侵占”工程預付款的現(xiàn)象大量存在，如將業(yè)主撥付給建筑公司、再由建筑公司撥付給項目部的工程預付款用于歸還項目經(jīng)理的墊資部分和前期投入、將工程預付款用于個人揮霍或其他個人使用等。項目經(jīng)理的這種“侵占”行為是否構成職務侵占罪，在司法實踐中存在較大爭議。筆者試圖從行為主體、行為主觀意圖、行為客觀表現(xiàn)等方面進行探討。
一、掛靠經(jīng)營的項目經(jīng)理是否屬于刑法規(guī)定的職務侵占罪的犯罪主體
《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。根據(jù)該規(guī)定，構成職務侵占罪的犯罪主體應是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。有一種意見認為，掛靠的項目經(jīng)理屬于職務侵占罪所要求的“公司、企業(yè)人員”的犯罪主體范圍，理由是：1.掛靠的項目經(jīng)理對外以被掛靠的建筑公司的名義行使權利和履行義務，項目部本身沒有獨立的法人資格，項目經(jīng)理在工程施工中的行為是代表公司的職務行為；2.項目經(jīng)理在施工期間侵占資金造成工程停工、虧損等，其一切風險事實上都由被掛靠企業(yè)承擔；3.掛靠時所簽訂的掛靠協(xié)議，只調(diào)整項目經(jīng)理與建筑公司雙方之間的民事行為，對于第三方?jīng)]有約束力。
筆者認為，掛靠經(jīng)營的項目經(jīng)理不是建筑公司的工作人員，不具備職務侵占罪的主體要件。理由是：1.判斷項目經(jīng)理是否建筑公司的工作人員主要看實質(zhì)，不能僅看形式。從形式上看，建筑公司有任命項目經(jīng)理的任命書，表面上項目經(jīng)理似乎是建筑公司中層管理人員，但從實質(zhì)上看，項目經(jīng)理與建筑公司是平等主體之間的合同關系，不是內(nèi)部管理關系。單位的聘用形式不是判斷職務侵占罪的主體能否成立的關鍵因素，要點在于把握行為人是否實際承擔了單位賦予的工作職責。[i]實際上，項目經(jīng)理除了穿上建筑公司的馬甲之外，其他一切都沒有變，其所帶的施工隊仍具有“游擊隊”性質(zhì)，不是建筑公司的正式員工。2.掛靠的項目經(jīng)理與建筑公司未簽訂勞動合同，建筑公司未向項目經(jīng)理支付工資、勞動保險和其他福利待遇，雙方不具有勞動關系。不管是正式員工還是臨聘人員，作為一個理性的人，為建筑公司工作而又沒有報酬是不可思議的。正因為雙方是合同關系，建筑公司才不會支付項目經(jīng)理工資，項目經(jīng)理的報酬就是工程完工后的“賺頭”。當然也有虧損的，但市場經(jīng)濟的法則就是風險大、利潤也大。
二、掛靠經(jīng)營的項目經(jīng)理有無侵占工程預付款的犯罪故意
職務侵占罪的主觀方面是直接故意且以非法侵占為目的，那么項目經(jīng)理是否具有侵占工程預付款的故意？一種意見認為項目經(jīng)理侵占的故意是明顯的。因為實踐中項目經(jīng)理侵占的手段一般是弄虛作假，虛報冒領。筆者認為，從主觀意圖方面來看，掛靠的項目經(jīng)理對整個工程最終自負贏虧，不存在侵占的故意。掛靠經(jīng)營實質(zhì)上等同于自己獨立經(jīng)營，相關項目經(jīng)理并不能對他人財產(chǎn)產(chǎn)生類似于貪污或侵占的危害行為。[ii]業(yè)主下?lián)艿墓こ填A付款用于工程建設，建筑公司本來就應該轉交給項目經(jīng)理。項目經(jīng)理因某種目的將工程預付款進行侵占本質(zhì)上是侵占了他自己的錢，如果工程最終贏余了，那么是早拿了自己的錢，如果工程最終結算虧空了，那么項目經(jīng)理仍然要承擔虧損責任，所謂侵占的錢還是要倒出來，不足的話還要拿出自己的錢。因此，從主觀上難以認定掛靠經(jīng)營的項目經(jīng)理具有非法侵占公司財產(chǎn)的故意。
此外，還有人認為對于以下情形可以認定項目經(jīng)理具有非法侵占的故意，即通過虛列支出、使用虛假票據(jù)或與材料商勾結等虛構事實的手段向建筑公司套取工程預付款進行侵吞的；明知工程虧損仍將工程預付款進行私分、揮霍的；在結算前攜工程預付款潛逃，轉移工程預付款挪作他用無法歸還，造成工程虧損的。筆者亦不認同這一觀點，理由如下：首先，如上文論述，項目經(jīng)理侵占的是自己的錢，因為最后他要負總責，不存在非法侵占的故意，否則邏輯上講不通。其次，即使明知工程虧損，項目經(jīng)理仍將工程預付款挪作他用、私分、揮霍，甚至于攜款潛逃，造成工程無法完工，建筑公司無奈接管爛攤子。項目經(jīng)理的此種行為盡管十分可惡，但仍屬于一般的民事違約行為，在法律沒有對此種行為作明確的有罪規(guī)定之前，不能追究其相關刑事責任。
三、掛靠經(jīng)營的項目經(jīng)理“侵占”工程預付款是否利用了職務便利的問題
職務侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有。因而職務侵占罪是否成立，就要求認定行為人侵占本單位的財物是否利用職務上的便利。有專家認為，項目經(jīng)理侵占工程預付款的形式是虛報，項目經(jīng)理向建筑公司核報已支付的工程費用，處在項目經(jīng)理的職責范圍內(nèi)；項目經(jīng)理利用職務便利，虛報多領工程費用，非法侵占建筑公司的財物，構成職務侵占罪，應被追究刑事責任。
對此，筆者認為項目經(jīng)理“侵占”工程預付款并非利用職務便利，不具備職務侵占罪的表現(xiàn)形式。利用職務便利一般是指公司、企業(yè)或其他單位的人員利用自己職權、職責范圍內(nèi)的權力和地位所形成主管、經(jīng)營或者經(jīng)手財物的便利條件。[iii]這里的“職務”概念不注重職務的身份，而是注重職權的實質(zhì)。項目經(jīng)理“侵占”工程預付款不是利用職務上的便利，而是利用掛靠合同的便利，因為不管建筑公司有無任命項目經(jīng)理的文件，掛靠的行為人要侵占同樣可以侵占。至于核報工程費用是形式上的需要，是否虛報并不影響掛靠雙方最后的結算，因為雙方按合同總價而不按費用結算。工程完工后，建筑公司按約定收取管理費，項目經(jīng)理自負贏虧。
四、掛靠經(jīng)營的項目經(jīng)理所“侵占”的工程預付款所有權歸屬問題
一些意見認為，在建筑公司與項目部內(nèi)部結算之前，由建筑公司撥付的工程預付款所有權歸建筑公司所有。理由是：1.項目經(jīng)理以建筑公司的名義與建設單位簽訂工程承包合同，對于建設單位來講，它所承認的合同對方當事人是建筑公司，項目經(jīng)理只是代表人，建設單位撥付給建筑公司的工程預付款是基于承包合同、根據(jù)工程進度撥付的工程進度款，該款項應屬于建筑公司所有。2.建筑公司與項目經(jīng)理之間的關系是一種委托管理關系，即項目經(jīng)理受建筑公司的委托管理工程項目，建筑公司把建設單位撥付的工程預付款再撥給項目經(jīng)理是基于雙方的內(nèi)部掛靠協(xié)議，項目經(jīng)理對外的所有行為均是以建筑公司名義，其行為所產(chǎn)生的一切法律后果也是由建筑公司承擔，項目經(jīng)理對工程預付款項只有使用權而沒有最終的處分權。
對此，筆者亦不贊同。首先，掛靠的項目經(jīng)理與建筑公司簽訂的掛靠協(xié)議屬民事法律關系，按照民法理論，不動產(chǎn)所有權因登記轉移，動產(chǎn)所有權因交付而轉移，法律另有規(guī)定的除外。工程預付款是動產(chǎn)，其所有權應當以交付為準，誰占有誰就有權支配。建設單位將工程預付款交給建筑公司就是建筑公司所有，建筑公司再交給項目經(jīng)理就是項目經(jīng)理所有。其次，建設單位、建筑公司和項目經(jīng)理各方都應按照合同履行各自的義務，如建設單位按承包合同撥付建筑公司工程預付款，建筑公司按掛靠協(xié)議撥付項目經(jīng)理工程預付款，項目經(jīng)理按掛靠協(xié)議使用工程預付款（?？顚Ｓ茫宦男芯褪沁`約行為。如果說項目經(jīng)理未按掛靠協(xié)議將工程預付款?？顚Ｓ谜J定是侵占，那么假如建筑公司未按掛靠協(xié)議將工程預付款撥付給項目經(jīng)理是否也認定為侵占？這顯然是不成立的。
綜上，掛靠經(jīng)營的項目經(jīng)理采取虛報支出等方式“侵占”工程預付款的行為，不管從行為主體上看，還是從主觀意圖、行為客觀表現(xiàn)等方面，均無法認定其構成職務侵占罪。實踐中，如果因項目經(jīng)理侵占工程預付款致工程不能完工或工程有虧損的，建筑公司可解除合同，并可依照掛靠協(xié)議追究項目經(jīng)理的民事責任。如果項目經(jīng)理與建筑公司簽訂掛靠合同的目的不是為了履行合同，而是以非法侵占為目的騙取工程預付款，那么項目經(jīng)理此種行為應當認定為合同詐騙罪，不能認定為職務侵占罪。其實，建筑業(yè)的掛靠行為本不被法律所允許，對建筑公司來講掛靠行為本身就有巨大的風險，能否順利完成工程并取得約定的管理費，完全取決于項目經(jīng)理的誠信和實力，這種風險在簽訂掛靠合同時建筑公司應當預知的。
