一、基本案情
被告人翟光強，男，1982年5月10日出生。2013年2月17日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。
（其他被告人略）
河北省滄州市人民檢察院以被人翟光強犯故意殺人罪，被告人胡叢建、孟祥友犯搶劫罪、尋釁滋事罪，被告人賈森、張帥、井中巖犯尋釁滋事罪，向滄州市中級人民法院提起公訴。
被告人翟光強對起訴書指控的犯罪事實沒有異議。其辯護人提出，翟光強不構成故意殺人罪，其行為構成尋釁滋事罪。
被告人胡叢建、賈森、孟祥友、張帥、井中巖對起訴書指控的尋釁滋事罪沒有異議。
河北省滄州市中級人民法院經審理查明：2012年12月28日凌晨，被告人胡叢建、孟祥友在黃驊港海防路中鐵公司路口北側，盜竊停在路邊的王吉春大貨車油箱內柴油時，被停在該路段南側的大貨車司機劉春風、劉光父子發(fā)現。劉春風、劉光下車后，胡叢建、孟祥友遂持斧子與劉春風、劉光打斗。胡叢建將劉春風左肘砍傷，致其輕微傷。后劉春風、劉光將孟祥友制服并綁在二人駕駛的大貨車后側。胡叢建逃跑，并打電話叫來被告人張帥、翟光強、賈森、井中巖。井中巖駕車望風，翟光強、賈森、張帥各持斧子下車與王吉春、劉春風、劉光打斗，并將兩輛大貨車玻璃、大燈砸碎。后胡叢建駕駛轎車，從路西側綠化帶由西向東，沖撞兩輛大貨車之間的王吉春、劉春風、劉光。翟光強見王吉春跑過來，用斧子猛砍王吉春頭部，致王吉春顱腦損傷經搶救無效死亡。劉光也被毆打致輕微傷。后六名被告人駕駛兩輛轎車逃離現場。胡叢建、孟祥友將搶來的175升柴油賣給他人，經鑒定，柴油價值1358元。后翟光強、胡叢建、賈森、孟祥友被抓獲歸案，張帥、井中巖自動投案。
河北省滄州市中級人民法院認為，被告人胡叢建、孟祥友以非法占有為目的，在盜竊被害人王吉春貨車油箱內柴油的過程中，因被發(fā)現，為抗拒抓捕而當場使用暴力，致一人輕微傷，劫得財物價值1358元，其行為已構成搶劫罪。被告人孟祥友被被害人抓獲后，胡叢建糾集被告人翟光強、賈森、張帥、井中巖前來共同劫奪孟祥友，并致被害人王吉春死亡，公訴機關指控被告人翟光強的行為構成故意殺人罪，被告人胡叢建、賈森、張帥、孟祥友、井中巖的行為構成尋釁滋事罪。經查，被告人胡叢建糾集翟光強、張帥等人前來的犯罪目的是劫奪被控制的孟祥友，犯罪對象明確，胡叢建等人的行為并非擾亂公共秩序的行為，不符合尋釁滋事罪的構成要件。被告人翟光 強、賈森、張帥、井中巖明知胡叢建、孟祥友系盜竊、搶劫犯罪分子，事先與胡叢建雖無盜竊搶劫犯罪的通謀，但得知孟祥友因盜竊行為被發(fā)現與被害人打斗的過程中被抓獲后，仍支持胡叢建實施抗拒抓捕行為，持斧子去劫奪孟祥友，與被告人胡叢建形成解救孟祥友、抗拒抓捕的共同犯罪故意，被告人翟光強等人劫奪孟祥友的行為與被告人胡叢建、孟祥友先前的轉化搶劫犯罪行為是一個連續(xù)的整體，系事前無通謀的共同犯罪。因此被告人胡叢建、孟祥友與被告人翟光強、賈森、張帥、井中巖的行為均構成搶劫罪。故公訴機關指控被告人翟光強的行為構成故意殺人罪，胡叢建、賈森、孟祥友、張帥井中巖的行為構成尋釁滋事罪，不能成立。被告人胡叢建、翟光強、賈森、張帥、井中巖在共同實施搶劫犯罪過程中，致被害人王吉春顱腦損傷死亡，上述被告人均應對王吉春死亡承擔刑事責任，被告人孟祥友因人身受到控制，對王吉春的死亡結果不應承擔刑事責任。據此，河北省滄州市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二百六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第十七條第三款、第六十七條、第六十九條、第七十二條、第七十三糸、第七十七條第一款、第五十條第二款、第五十六條第一款、第五十七條第一款、第三十六條第一款，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條，《最髙人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十六條之規(guī)定，判決如下：
1.被告人翟光強犯搶劫罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；對被告人翟光強限制減刑。
2.被告人胡叢建犯搶劫罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年并處罰金人民幣二千元。
3.被告人賈森犯搶劫罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權利四年，并處罰金人民幣二千元。
4.被告人張帥犯搶劫罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利二年，并處罰金二千元。
5.被告人孟祥友犯搶劫罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二千元；
6.被告人井中巖犯搶劫罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金二千元。
一審宣判后，被告人翟光強、胡叢建、賈森、張帥提出上訴。
翟光強及其指定辯護人認為，原判定性錯誤，量刑畸重；
胡叢建認為，在搶劫致被害人王吉春死亡中，原審法院認定其系主犯錯誤，量刑過重；
賈森及其辯護人認為，賈森不應對王吉春的死亡承擔刑事責任，量刑過重；
張帥及其辯護人認為，原審法院定性錯誤，張帥不應對王吉春的死亡承擔刑事責任，量刑過重。
河北省高級人民法院經審理認為，上訴人胡叢建、原審被告人孟祥友實施盜竊行為，為抗拒抓捕持械使用暴力致一人輕微傷，并搶劫財物1358元；胡叢建為劫奪被控制的孟祥友糾集上訴人翟光強、賈森、張帥、原審被告人井中巖，后又與翟光強、賈森、張帥繼續(xù)持械使用暴力，致一人死亡一人輕微傷，其行為均已構成搶劫罪。胡叢建、翟光強、賈森、張帥、井中巖共同故意實施犯罪，胡叢建、翟光強、賈森、張帥在共同犯罪中起主要作用，系主犯且均應對王吉春的死亡和劉光的輕微傷負刑事責任。原審法院根據本案查明的事實和證據，依法定罪量刑并無不當。鑒于上訴人賈森、張帥親屬與被害人親屬在本院審理期間自行達成了民事賠償和解協議，賈森、張帥的犯罪行為得到了被害人親屬的諒解，對其依法可酌情從輕處罰。據此，河北省高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項第二項，第二百三十三條和《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二百六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第六十七條第六十八條、第六十九條、第七十七條第一款、第五十五條第一款第五十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
1.駁回上訴人翟光強、胡叢建上訴
2.上訴人賈森犯搶劫罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利四年，并處罰金人民幣二千元；
3.上訴人張帥犯搶劫罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利二年，并處罰金人民幣二千元。
二、主要問題
先行為人實施盜竊行為，為抗拒抓捕當場使用暴力，后行為人加入犯罪的行為如何定性?
三、裁判理由
刑法第二百六十九條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照第二百六十三條規(guī)定的搶劫罪定罪處罰。本案中，被告人胡叢建、孟祥友實施盜竊時被劉春風、劉光父子發(fā)現后，持斧子與劉春風、劉光打斗，致劉春風輕微傷，對該行為依照搶劫定罪處罰均無異議。關鍵是本案的后續(xù)行為，即被告人孟祥友當場被抓，被告人胡叢建逃跑后又糾集翟光強、賈森、張帥、井中巖暴力劫奪孟樣友，造成王吉春死亡(翟光強所致)、劉光輕微傷的行為該如何定罪量刑?公訴機關指控翟光強構成故意殺人罪，胡叢建、賈森、張帥、井中巖構成尋釁滋事罪。一、二審法院認為后續(xù)行為與先前的轉化搶劫犯罪行為是個連續(xù)的整體，故被告人胡叢建、孟祥友與被告人翟光強、賈森、張帥、井中巖均構成搶劫罪。我們贊同一、二審法院的意見，具體分析如下：
(一)后續(xù)行為不符合尋釁滋事的構成要件
尋釁滋事罪，是指肆意挑釁，隨意毆打、毀壞，起哄鬧事，嚴重破壞社會秩序的行為。我國刑法規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一的，構成本罪：(1)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；(2)追逐攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；(3)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；(4)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條的規(guī)定，尋釁滋事罪的行為人在主觀上應具有“為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非”或者“因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非”的犯罪目的。
本案中，各被告人的行為在客觀上似乎符合尋釁滋事罪“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”情形，但司法實踐中，判斷是否構成尋釁滋事罪，不能僅從客觀行為的表象進行分析，還應當注重考察行為人的主觀故意，才能區(qū)分不同性質的案件，準確定罪。本案被告人胡叢建暴力抗拒抓捕逃跑后，即電話聯系翟光強、賈森、張帥、井中巖，告知了前因，邀約一同去劫奪被抓的孟祥友，翟光強、賈森、張帥、井中巖同意一塊去救人，各被告人的犯罪目的和對象明確，并非是為尋求精神刺激去隨意毆打他人，而是要劫奪因盜竊被被害人抓獲的孟祥友，不屬于“無事生非”，亦不屬于“借故生非”。從本案的社會危害性角度來看，各被告人打斗的行為雖然對公共社會秩序具有一定的破壞，但主要危害的是特定被害人的生命健康和財產權利，因此該行為不符合尋釁滋事罪的構成要件。另外，尋釁滋事罪最高刑罰為五年有期徒刑，本案中各被告人在劫奪孟祥友時采取了用自制鋼管斧頭砍擊、用汽車撞擊等暴力手段，犯罪性質惡劣，犯罪后果嚴重，如果僅用尋釁滋事罪追究各被告人的行為，不能體現罪責刑相一致原則，亦不足以體現刑罰的嚴厲性。
(二)轉化行為與后續(xù)行為是一個連續(xù)整體
根據刑法第二百六十九條的規(guī)定，犯盜竊罪為抗拒抓捕而“當場”使用暴力的，才能按搶劫罪定罪處罰。那么這個“當場”該如何理解，是否只限于盜竊被發(fā)現的當時和現場?我們認為，對“當場”不能機械理解，它應該是個綜合性的概念，涵蓋了時間上的連續(xù)性和空間上的延續(xù)性，允許存在點與點之間的短暫間隔，應該是指行為人實施盜竊現場及抗拒抓捕的整個過程和現場。比如，行為人實施完盜竊行為，離開的時間短暫而馬上被發(fā)現的，應認定為“當場”。如果被發(fā)現當時因條件不合適未采取抓捕，而跟蹤到合適地點實行抓捕，行為人抗拒抓捕的，也應認定為“當場”。但是如果行為人實施盜竊后離開現場一段距離，因其他原因被發(fā)現的，就不宜認定為“當場”，此時行為人抗拒抓捕造成人員受傷或死亡的，則應以盜竊罪和故意傷害罪或故意殺人罪等罪名追究刑事責任。
本案中，被告人胡叢建、孟樣友實施盜竊時當場抗拒抓捕，結果胡叢建逃脫、孟祥友被抓，如果胡叢建逃脫后未返回現場救人，那么轉化搶劫行為結束。但是胡叢建逃脫后立即聯系了翟光強、賈森、張帥、井中巖等人，邀約救人。從被害人陳述來看，他們在抓住孟祥友后即報警。在等待警察到來期間，胡叢建開車返回一次，提出愿意拿錢贖人，被拒絕后胡叢建開車離去。過了一會兒，胡叢建開車帶著其他被告人到達現場，采取暴力手段強行劫奪走了孟祥友。因此，轉化行為與后續(xù)行為的目的都是暴力抗拒抓捕，整個過程是連續(xù)的，在時間和空間上不能割裂看待，定罪上自然也不能分開對待。
(三)本案屬于事前無通謀的共同犯罪
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。主觀上要求共同犯罪人有共同的故意，共同實行的意思可以形成于實行行為之前或實行行為之時。從這一點出發(fā)，共同犯罪可以分為事前通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪。事前通謀的共同犯罪，是指著手實行犯罪之前，共犯人已經形成共同犯罪故意，就犯罪實施進行了商議和謀劃。事前無通謀的共同犯罪，則是指在剛著手或實行犯罪的過程中形成共同故意犯罪的。
事前無通謀的共同犯罪中，有可能存在承繼的共同犯罪現象。也就是說前行為人的先行行為的效果在持續(xù)，后行為人在明知這種狀態(tài)的情況下參與進去，后行為人就與前行為人成立共同犯罪。但是這種承繼的共同犯罪人，只能對于與自己的行為具有因果性的結果承擔責任，利用前行為人已經造成的結果不等于后行為人的行為與該結果之間具有因果關系。例如，前行為人單獨入室盜竊被發(fā)現后逃離現場，在其逃離過程中，知道真相的后行為人為了使前行為人逃避抓捕，唆使前行為人或與前行為人共同當場對他人實施暴力，后行為人雖然沒有犯盜竊罪，但其參與了抗拒抓捕行為，實施了轉化搶劫行為，故與前行為人成立轉化型搶劫?？墒窃谙嗤闆r下，如果前行為人抗拒抓捕時猛踢被害人腹部一腳，后行為人參與進來后也猛踢被害人腹部一腳，最后被害人因肝臟破裂流血過多而死亡，卻不能查明是誰的行為造成其肝臟破裂。前行為人和后行為人構成轉化型搶劫的共犯。但在區(qū)分地位、作用時，應當考慮前行為人的暴力是為了自身利益，而后行為人僅僅是幫助前行為人逃避抓捕，因此，前行為人應當承擔更加主要的責任。
本案中，被告人翟光強、賈森、張帥、井中巖與被告人胡叢建、孟祥友平時均有盜油行為。翟光強、賈森、張帥、井中巖雖然與胡叢建、孟祥友此次事先并無盜竊搶劫犯罪的通謀，但明知胡叢建、孟祥友在盜油時被發(fā)現，孟祥友被抓獲后，而仍支持胡叢建實施抗拒抓捕行為，持自制鋼管斧頭去劫奪孟祥友，與被告人胡叢建形成解救孟祥友、抗拒抓捕的共同犯罪故意，系事前無通謀的共同犯罪，與孟樣友、胡叢建一起成立轉化搶劫。胡叢建、翟光強、賈森、張帥、井中巖一起參與實施了劫奪孟祥友的行為，在此過程中，致被害人王吉春死亡、被害人劉光受輕微傷，該危害后果與五被告人的行為之間具有因果關系，故該五人均應對王吉春死亡和劉光輕微傷的結果承擔刑事責任。而孟祥友由于人身被控制無法活動，胡叢建等五人的后行為其無法控制也不能制止，已超出其犯罪故意的范圍，王吉春死亡和劉光輕微傷的結果與其先行行為無因果關系，故其不應該對王吉春死亡和劉光輕微傷的結果承擔刑事責任，其在先前與胡叢建共同抗拒抓捕的過程中，胡叢建將劉春風左肘砍傷，致劉春風輕微傷，孟祥友僅對該先行為造成被害人輕微傷的結果承擔刑事責任。
(四)關于本案的量刑
本案轉化搶劫行為中，被告人孟祥友、胡叢建實施暴力行為共同抗拒抓捕，二人均系主犯，地位、作用相當，共同對劉春風輕微傷承擔責任；后續(xù)行為中，被告人胡叢建、翟光強、賈森、張帥、井中巖五人參與，共同對被害人王吉春死亡、被害人劉光輕微傷承擔責任，其中井中巖僅在旁實施望風行為，起輔助作用，系從犯，其余四人積極實施暴力行為，起主要作用，系主犯。四主犯中，翟光強獨自持斧砍死被害人王吉春，作用最為突出，因此量刑最重。本案系嚴重危害社會治安的搶劫案件，又致一人死亡，但考慮本案責任相對分散，翟光強雖然是直接致人死亡的兇手，作用最為突出，但是其系被糾集而參與犯罪，并未參與前一階段盜竊并抗拒抓捕的行為；胡叢建糾集、指揮他人，在劫奪孟樣友雙方對峙時，首先開車試圖撞擊被害人，其在本案中的地位亦較為突出，故對被告人翟光強未判處死刑立即執(zhí)行。但鑒于翟光強犯罪手段殘忍，后果嚴重，法院同時判決對其限制減刑。
綜上，一、二審法院認定各被告人構成搶劫罪并根據各被告人在共同犯罪中的地位、作用和本案的具體情節(jié)，所作判罰是適當的。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 章曉瑜 河北省高級人民法院 曹永校 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)轉自《刑事審判參考》109集第1187號
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