摘要:農(nóng)地“三權分置”政策已成為當今深化農(nóng)村改革之重要內(nèi)容和創(chuàng)新之重要舉措，基于政策之權利只有上升為法律之權利才有生命力這一方略和使命，對此，國家立法部門對農(nóng)地“三權分置”實施“法律化”，出臺的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》先后兩次都堅持了“土地所有權—土地承包權—土地經(jīng)營權”，而《民法典各分編（草案）》形成了“土地所有權—土地承包經(jīng)營權—土地經(jīng)營權”，上述兩種涉及農(nóng)地這一利用機制的不同法律條文設計思路和“法律規(guī)范”出現(xiàn)了較大差異。本文只針對土地承包經(jīng)營權上設立土地經(jīng)營權從而形成之“土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權”新“兩權并行”進行學界觀點梳理，該立法條文設計“法律規(guī)范”問題剖析，需要法理創(chuàng)新若干內(nèi)容思考，法理考量引起多方內(nèi)容質(zhì)疑考問，最后也提出了農(nóng)地流轉制度法律化的深層探索；研究目標是希望能為農(nóng)地流轉創(chuàng)造更良好的法律環(huán)境提供新的思路。
關鍵詞：農(nóng)地“三權分置”；新“兩權并行”；“法律化”草案；法理創(chuàng)新思考；法理考量質(zhì)疑
農(nóng)村家庭承包地之土地所有權、土地承包權、土地經(jīng)營權的“三權分置”改革已成為深化農(nóng)村改革之重要內(nèi)容和創(chuàng)新之重要舉措。中央政策中的上述“三權”如何得到法律上的表達，目前已經(jīng)出現(xiàn)了以下兩種立法條文設計格局的積極探索。
經(jīng)濟學界普遍贊同土地承包經(jīng)營權可被分解為土地承包權和土地經(jīng)營權，同時，201年以來中央政策也基本明確“將土地承包經(jīng)營權分為承包權和經(jīng)營權”，尤其是2017年10月31日出臺的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）就是以中央“三權分置”政策而形成“土地所有權—土地承包權—土地經(jīng)營權”中“土地承包權、土地經(jīng)營權”的“兩權并行”之創(chuàng)新改革為主要修法(“變法”)之思路和主線。但該《草案》于2017年11月7日公布并公開征求意見以來，“就受到來自不同方面的法學者的花式批評，其立法制度對此從理念思維到具體規(guī)則構建顯然面臨諸多難以回應的嚴峻挑戰(zhàn)”，《草案》“一些新‘法律規(guī)范’內(nèi)容遇到無現(xiàn)行法理依據(jù)可遵循之困惑，且存在眾多新‘法律規(guī)范’不能自圓其說之現(xiàn)象”的尷尬，出現(xiàn)“草案由此對農(nóng)村土地權利設計了一個較為復雜的結構，即‘（集體）土地所有權＋（承包農(nóng)戶）土地承包經(jīng)營權＋（承包農(nóng)戶）土地承包權＋（經(jīng)營主體）土地經(jīng)營權’。但這一土地權利結構安排是否準確反映了‘三權分置’思想，是否符合法理？”引發(fā)了質(zhì)疑，且新“該兩權分設的法律邏輯面臨諸多責難,《修正案(草案)》對來自法律層面的質(zhì)疑提交了一個較為糟糕的‘答案’”的詰難。特別從2018年10月22日提請第十三屆全國人大常委會第六次會議審議的新《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》（以下簡稱《草案二次審議稿》和2018年11月1日向社會征求之《草案二次審議稿》第9條“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營”等設計條文內(nèi)容看，仍堅持土地所有權、土地承包權、土地經(jīng)營權的“三權分置”實施法律條文設計。
而目前法學界較贊同土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權（即以土地承包經(jīng)營權上創(chuàng)設用益物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權和土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權兩種思路為主）來形成“土地所有權—土地承包經(jīng)營權—土地經(jīng)營權”的“三權分置”實施法律表達，同時，依據(jù)2018年9月5日中國人大網(wǎng)《民法典各分編（草案）》第130條“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓或者出讓土地經(jīng)營權”規(guī)定看，它主要依據(jù)土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權從而形成“土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權”的新“兩權并行”來進行法律條文設計。
基于中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出“做到重大改革于法有據(jù)”“法律是治國之重器，良法是善治之前提”和“立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治”考量，同時，我們認為每一項重要農(nóng)地制度的創(chuàng)新改革都牽涉幾億農(nóng)民的切身利益，其歷史與時代責任重大，更不能急于盲目無理論依據(jù)的倉促“變法”和立法，特別《農(nóng)村土地承包法》之“變法”和到2020年《民法典各分編》涉及農(nóng)地流轉法律制度之立法的出臺都不是兒戲，唯有于理于實有據(jù)，才落地才生根能善治。本文主要研究土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權從而形成該新“兩權并行”格局這一現(xiàn)象，包括新“兩權并行”中土地經(jīng)營權如何產(chǎn)生之學界種種觀點梳理，該方案現(xiàn)立法條文設計“法律規(guī)范”問題剖析，需要法理創(chuàng)新若干內(nèi)容思考，法理考量引起多方內(nèi)容質(zhì)疑考問，最后也提出了農(nóng)地流轉制度法律化的深層探索。該研究希望能引起立法部門和法學界、經(jīng)濟學界等學界研究者專家們的高度關注，齊心協(xié)力獻計獻策，以真正實現(xiàn)良法對農(nóng)地利用要求之法治目標，更能為農(nóng)地流轉創(chuàng)造良法善治之良好法律環(huán)境。
1
新“兩權并行”學界觀點梳理和核心內(nèi)容分析
1.1土地承包經(jīng)營權中分離出土地經(jīng)營權
申惠文副教授持有該觀點，認為“按照權能分離理論，土地承包經(jīng)營權中分離出土地經(jīng)營權，作為母權的土地承包經(jīng)營權不會發(fā)生改變，不能變性為土地承包權，仍然為土地承包經(jīng)營權”。該觀點存在主要不足：（1）文中“土地經(jīng)營權只是權能，而不是獨立的民事權利。經(jīng)營權的基礎，可以來自所有權，可以來自用益物權，也可以來自租賃權”“土地承包經(jīng)營權包含經(jīng)營的權能”，這里農(nóng)地（物權和債權）民事權利中含有經(jīng)營權能不敢茍同，因為大陸法系農(nóng)地民事權利通常只有占有、使用、收益和處分四項基本權能，而不存在其經(jīng)營權能，“使用權能”本身就已經(jīng)包括了可經(jīng)營農(nóng)地之功能；（2）文中“土地承包經(jīng)營權中分離出土地經(jīng)營權”也不是“按照權能分離理論”產(chǎn)生新權利而形成，因為土地承包經(jīng)營權中不存在“土地經(jīng)營權”這一權能或所謂的“權利”；（3）文中“土地經(jīng)營權可以是債權，也可以是物權”，這里存在物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權和債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，統(tǒng)一使用土地經(jīng)營權在法律上符合法律邏輯嗎？同時，在司法實踐上首先要界定是物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，還是債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，然后依據(jù)不同性質(zhì)的土地經(jīng)營權進行審理和裁判，勢必增加審判復雜性和界定難度。
1.2土地承包經(jīng)營權之上建立“耕作經(jīng)營權”
孫憲忠教授持有該觀點，認為“‘三權分置’的模式，核心是在農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權之上建立另外一個‘經(jīng)營權’，該權利將以農(nóng)耕地作為客體，在農(nóng)民集體的土地所有權、農(nóng)民家庭或者個人的土地承包經(jīng)營權之外，形成針對農(nóng)村耕作地的第三個權利”“所謂三權，就是農(nóng)村耕作地之上的所有權、土地承包經(jīng)營權、經(jīng)營權這三種權利”“中央文件中所說的土地經(jīng)營權，如果在立法上確定為物權，則可以命名為‘耕作權’或者‘耕作經(jīng)營權’”。該觀點存在主要不足：（1）“因為農(nóng)民原來的土地承包經(jīng)營權本身就包括著經(jīng)營權”這一觀點不符合不動產(chǎn)和動產(chǎn)之財產(chǎn)權由權能構成這一特性；（2）“中央文件中所說的土地經(jīng)營權，如果在立法上確定為物權，則可以命名為‘耕作權’或者‘耕作經(jīng)營權’”中都將“耕作經(jīng)營權”確定為物權不符合法理和流轉實踐。目前，土地承包經(jīng)營權流轉包括物權性的流轉和債權性的流轉等，債權性的流轉，經(jīng)營者取得的權利只能是債權；（3）“耕作經(jīng)營權”中的“耕作”范圍太窄，無法涵蓋耕地、林地、草地上從事農(nóng)業(yè)活動，目前農(nóng)地上通常以耕作、養(yǎng)殖、竹木、畜牧為具體內(nèi)容而使用他人農(nóng)村土地，具體“耕作”是指為了取得植物收獲物而在農(nóng)村土地上從事栽培等農(nóng)業(yè)活動，“養(yǎng)殖”是指為了獲取水產(chǎn)品而在水面培育和繁殖水產(chǎn)動植物等農(nóng)業(yè)活動，“竹木”是指為了取得竹木收獲物而在林地、“四荒”上從事種植竹木等農(nóng)業(yè)活動，“畜牧”是指為了獲得畜產(chǎn)品而飼養(yǎng)牲畜和家禽等農(nóng)業(yè)活動，可見，“耕作”能否涵蓋“三權分置”政策中家庭承包之農(nóng)村土地不無疑問。
1.3土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權
按用益物權上建立負擔權利學界觀點的土地承包經(jīng)營權派生出權利，如高圣平教授認為“土地承包經(jīng)營權也是渾然一體的權利，自土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權，在解釋上應是農(nóng)戶在其土地承包經(jīng)營權之上為經(jīng)營主體設定土地經(jīng)營權，也不是土地承包經(jīng)營權權能分離的結果，而是土地承包經(jīng)營權之上的權利負擔”和“筆者認為，《農(nóng)村土地承包法》修改時無須變動土地承包經(jīng)營權的名稱，即使在‘三權分置’之下，承包農(nóng)戶所享有的土地承包經(jīng)營權的權利內(nèi)容并沒有發(fā)生變化，只不過承包農(nóng)戶行使其土地承包經(jīng)營權受到了其上已經(jīng)設定的土地經(jīng)營權的限制。如前所述，土地承包經(jīng)營權是渾然一體的權利，其權能本身是不可分離的，且其名稱并不因派生出土地經(jīng)營權而發(fā)生改變”，“土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權之后，土地承包經(jīng)營權也仍然是渾然一體的權利，其名稱也不應因派生出土地經(jīng)營權而發(fā)生改變”和“土地承包經(jīng)營權人可以在其依法取得的土地承包經(jīng)營權上為土地經(jīng)營權人設立土地經(jīng)營權”。該觀點存在主要不足：（1）該觀點認為土地承包經(jīng)營權上只能為經(jīng)營主體設定土地經(jīng)營權，從而沒有解決承包農(nóng)戶能用什么權利實施抵押問題；（2）無法解決經(jīng)營主體取得土地經(jīng)營權存在物權和債權如何區(qū)別問題（若該土地經(jīng)營權之權利生存規(guī)則存在，在農(nóng)地初次流轉存在多種流轉方式和多種性質(zhì)流轉關系下，應該存在物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權和債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權等）；（3）如依據(jù)“派生”之規(guī)則，應該是由甲土地承包經(jīng)營權而派生出乙土地承包經(jīng)營權，即存在甲土地承包經(jīng)營權和乙土地承包經(jīng)營權，而土地承包經(jīng)營權無法派生出土地經(jīng)營權，但這種“派生”法則不應該屬于農(nóng)地流轉范疇，應該屬于土地承包經(jīng)營權變更，如甲農(nóng)戶依法分戶而“派生”乙農(nóng)戶，使之存在甲農(nóng)戶和乙農(nóng)戶，則甲土地承包經(jīng)營權（15畝耕地）因“派生”乙土地承包經(jīng)營權后而形成或存在甲土地承包經(jīng)營權（10畝耕地）和乙土地承包經(jīng)營權（5畝耕地）。
1.4土地承包經(jīng)營權上設定用益物權的土地經(jīng)營權
如房紹坤教授認為“將土地經(jīng)營權確認為用益物權并不是土地承包經(jīng)營權或所有權權能分離的結果，也即土地經(jīng)營權并不是從土地承包經(jīng)營權或所有權中派生出來的”和“用益物權人也可以就自己享有用益物權的不動產(chǎn)為他人再設定用益物權，這也是用益物權的行使方式，且該用益物權設定后，其原用益物權也會受到一定的限制。就土地承包經(jīng)營權而言，權利人完全有權就自己承包的土地為他人設定土地經(jīng)營權，法律所要做的就是承認這種權利為用益物權”。該觀點存在主要不足：（1）該觀點只產(chǎn)生用益物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，從而不能滿足農(nóng)地初次流轉存在多種流轉方式和多種性質(zhì)流轉關系之客觀現(xiàn)實；（2）土地承包經(jīng)營權人只能為他人再設定用益物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，同樣沒有解決承包農(nóng)戶能用什么權利實施抵押問題；（3）土地經(jīng)營權再流轉是否存在物權性流轉和債權性流轉，且如何實施沒有涉及。
1.5土地承包經(jīng)營權中分離出土地租賃經(jīng)營權
如韓松教授認為：“租賃和轉包實際上是一回事，原來講的轉包是在本集體內(nèi)部發(fā)生的，租賃是在本集體外發(fā)生的，現(xiàn)在看來這種區(qū)分意義不大，實質(zhì)上都是租賃。因此，由承包經(jīng)營權分離出經(jīng)營權只發(fā)生在以出租方式流轉的場合”“土地承包經(jīng)營權的承租人以租賃合同取得對出租人（承包人）的承包地的經(jīng)營權，與土地承包經(jīng)營權相區(qū)別可以稱為土地承租經(jīng)營權”“土地承租經(jīng)營權不是用益物權，也沒有必要為了一種對承包地的承租經(jīng)營權方式就非得規(guī)定土地經(jīng)營權為用益物權”。該作者觀點中轉讓、互換、入股等都不發(fā)生土地承包經(jīng)營權用益物權性質(zhì)和名稱的變化以及發(fā)生土地承包經(jīng)營權轉移（土地承包經(jīng)營權中不需分離出土地經(jīng)營權）；在法律表達中政策上所謂的土地承包經(jīng)營權在流轉中分置為土地承包權與土地經(jīng)營權沒有必要，不能削法律之“足”適政策之“履”；所有權權能分離理論，也同樣適用于用益物權；土地承包經(jīng)營權不可能分置為土地承包權與土地經(jīng)營權等眾多分析內(nèi)容值得贊賞和贊同。但該觀點也存在以下不足：（1）土地承包經(jīng)營權中存在“經(jīng)營權能”沒有法理依據(jù)。文章提到“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權中的以占有、使用、收益為內(nèi)容的經(jīng)營權能流轉給他人的，承包經(jīng)營權人的土地承包經(jīng)營權并不因此而喪失，他所享有的仍然是土地承包經(jīng)營權，其名稱不會發(fā)生改變”和“經(jīng)營權與承包經(jīng)營權的分離是通過承包經(jīng)營權流轉發(fā)生的權能分離”。文章這里提到的“以占有、使用、收益為內(nèi)容的經(jīng)營權能”不符合現(xiàn)行法理，按現(xiàn)在大陸法系法理分析物權之“權利應由若干權能構成”，而權能通常包括占有權能、使用權能、收益權能、處分權能等四大權能為主，一方面不存在經(jīng)營權能；另一方面通常用益物權“以占有、使用、收益為內(nèi)容的權利”,而“經(jīng)營權能”以“占有、使用、收益”三大權能為內(nèi)容不符合法律邏輯。（2）土地承包經(jīng)營權中分離出土地經(jīng)營權沒有可遵循的法律邏輯。文章提到“土地承包經(jīng)營權在流轉中其經(jīng)營權能分離”和“經(jīng)營權與承包經(jīng)營權的分離”。我們上述分析已經(jīng)明確土地承包經(jīng)營權的眾多權能中一方面不存在“經(jīng)營權能”，另一方面占有權能、使用權能、收益權能這三大權能也無法構成“經(jīng)營權能”。同時，占有權能、使用權能、收益權能這三大權能從其土地承包經(jīng)營權中分離出來只能創(chuàng)設繼受取得形成新的權利，而該權利不是從土地承包經(jīng)營權中分離出來、因只存在部分權能與權利分離現(xiàn)象而不存在權利與權利分離情形（因為權利不是由若干權利構成）。（3）“土地租賃經(jīng)營權”名稱不規(guī)范且存在畫蛇添足之疑義。土地承包經(jīng)營權人出租承包地應該產(chǎn)生規(guī)范名稱的農(nóng)地租賃權或土地租賃權，農(nóng)地租賃權或土地租賃權本身就能反映出租賃人利用承包地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營之含義；而不應該硬套中央政策中的“土地經(jīng)營權”而畫蛇添足地稱謂“土地租賃經(jīng)營權”。（4）“土地承租經(jīng)營權”的物權化無現(xiàn)行法理依據(jù)可遵循。文章提到“土地承租經(jīng)營權不是用益物權”和“如果有必要強化對土地承租經(jīng)營權的保護，則完全可以通過租賃權的物權化來實現(xiàn)”，同時，對經(jīng)營主體再流轉土地經(jīng)營權或依法依規(guī)設定抵押等，“可以在合同關系和租賃權的物權化保護中實現(xiàn)的”。我們認為，農(nóng)地租賃權或土地租賃權（包括該“土地承租經(jīng)營權”）雖然可適用“用益物權轉讓不破租賃”之規(guī)則，但該權仍為債權且無法通過物權化后變?yōu)榛虺蔀槲餀?，顯然，農(nóng)地租賃權或土地租賃權（包括該“土地承租經(jīng)營權”）不能成為抵押權的客體，即經(jīng)營主體不能用債權性質(zhì)的“土地承租經(jīng)營權”來實施抵押。
2
新“兩權并行”立法條文設計和主要內(nèi)容梳理
2.1新“兩權并行”立法設計的主要條文
《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十一章“土地承包經(jīng)營權”第129條規(guī)定：“實現(xiàn)家庭承包的土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓或者出讓土地經(jīng)營權。出讓的期限不得超過承包期的剩余期限”。第130條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓或者出讓土地經(jīng)營權,當事人可以向登記機構申請登記；未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人”。第131條規(guī)定：“土地經(jīng)營權人有權根據(jù)合同約定在一定期限內(nèi)占有農(nóng)村土地，自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益”。第135條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”（該條文屬于其他方式承包的土地承包經(jīng)營權流轉）。同時，《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十七章“抵押權”第190條“下列財產(chǎn)不得抵押”第2項規(guī)定：“(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規(guī)定可以抵押的除外”。第209條規(guī)定：“以土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權抵押的,或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押的,實現(xiàn)抵押權后,未經(jīng)法定程序,不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途”。
2.2新“兩權并行”立法設計條文的主要內(nèi)容梳理
上述《民法典各分編（草案）》第一編“物權”中涉及土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權內(nèi)容來看，主要包括：（1）家庭承包中的土地承包經(jīng)營權互換、轉讓發(fā)生土地承包經(jīng)營權轉移，即發(fā)生用益物權性質(zhì)土地承包經(jīng)營權變動，引起土地承包經(jīng)營權主體變化，應該屬于土地承包經(jīng)營權流轉，而該種情形下承包地上不存在或不產(chǎn)生土地經(jīng)營權；（2）通常“出讓土地經(jīng)營權”后產(chǎn)生土地經(jīng)營權（依據(jù)出讓合同創(chuàng)設繼受取得該權）；（3）“出讓土地經(jīng)營權”后家庭承包地上形成土地所有權、土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權這一新“三權分置”格局；（4）“出讓土地經(jīng)營權”后經(jīng)營主體（土地經(jīng)營權人）取得土地經(jīng)營權；（5）“出讓土地經(jīng)營權”中的“出讓”是否包括除互換、轉讓外的所有其他流轉方式或哪幾種流轉方式不明；（6）除互換、轉讓外的什么流轉方式可以產(chǎn)生用益物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權也不明；（7）土地經(jīng)營權的設立采用登記對抗主義（與土地承包經(jīng)營權互換、轉讓相同）；（8）家庭承包的土地承包經(jīng)營權仍不得抵押；（9）土地經(jīng)營權可抵押；（10）土地經(jīng)營權再流轉沒有涉及；（11）承包地被征收的,土地承包經(jīng)營權人有權依照本法獲得相應補償，而沒有提到“出讓土地經(jīng)營權”后的土地經(jīng)營權人是否有權獲得相應補償。
3
新“兩權并行”格局之立法存在的問題剖析
3.1該新“兩權并行”格局下適用流轉方式問題剖析
目前，中央農(nóng)地“三權分置”政策中主要流轉方式通常包括：轉讓、互換、轉包、出租、入股和抵押等六種。該新“兩權并行”情形適用哪些流轉方式上，學界存在主要觀點有：（1）適用全部流轉方式；（2）除轉讓、互換外的其它流轉方式；（3）除轉讓、互換、入股外的其它流轉方式；（4）只適用債權性流轉方式；（5）只適用入股和抵押這兩種物權性流轉方式；（6）除出租等債權性流轉外的物權性流轉方式等。目前，《民法典各分編（草案）》中已經(jīng)排除轉讓、互換這兩種流轉方式在土地承包經(jīng)營權上會產(chǎn)生土地經(jīng)營權情形（見上《民法典各分編（草案）》第129條規(guī)定），這里同時也表明轉讓、互換應該屬于土地承包經(jīng)營權變動和都是物權性流轉方式，且互換或轉讓其結果應該是發(fā)生整個權利的用益物權性質(zhì)之土地承包經(jīng)營權轉移，引起土地承包經(jīng)營權主體變化，而無法發(fā)生在土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權這一現(xiàn)象。同樣，通常入股和抵押也應該是物權性流轉方式，也應該發(fā)生土地承包經(jīng)營權變動?？梢?，土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權適用于哪些流轉方式值得慎重研究。而《民法典各分編（草案）》第一編“物權”中提到“出讓土地經(jīng)營權”中的“土地經(jīng)營權”什么時候產(chǎn)生和什么時候成為獨立權利都不明，見后分析。
3.2土地承包經(jīng)營權上為他人創(chuàng)設土地經(jīng)營權其法理依據(jù)何在
目前，用益物權（指土地承包經(jīng)營權）上再創(chuàng)設新的用益物權（指功能相同、同一客體的土地經(jīng)營權）無普遍認同的現(xiàn)行法理依據(jù)可遵循或到目前為止上述創(chuàng)設方式還不存在于能適用多種性質(zhì)農(nóng)地流轉法律關系（物權法律關系和債權法律關系等）這一情形的法理依據(jù)（家庭承包產(chǎn)生的土地承包法律關系其性質(zhì)具有唯一性；而農(nóng)地流轉存在多種流轉方式且產(chǎn)生多種不同性質(zhì)之法律關系，肯定會產(chǎn)生用益物權性質(zhì)的權利和債權性質(zhì)的承包地租賃權等權利），我們認為學界上述主要兩種觀點（指上文中第3和第4兩種學述觀點，下同）中不管是“土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權”（有的學者認為，該土地經(jīng)營權為債權；也有的學者認為，該土地經(jīng)營權可為物權、也可為債權；還有的學者認為，該土地經(jīng)營權只能為物權等），而且還是“土地承包經(jīng)營權上創(chuàng)設新的用益物權性質(zhì)之土地經(jīng)營權”都沒有經(jīng)過充分論證其權利生成之法律規(guī)則且是否符合法律邏輯成為真問題，且與《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十章“用益物權一般規(guī)定”中“他人所有的不動產(chǎn)”上才能產(chǎn)生用益物權也不相吻合（《民法典各分編（草案）》第118條“用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn),依法享有占有、使用和收益的權利”）。同時，《民法典各分編（草案）》第一編“物權”中雖然提到了“出讓土地經(jīng)營權”，但沒有涉及土地承包經(jīng)營權上如何創(chuàng)設土地經(jīng)營權這一重要權利生成規(guī)則問題。
3.3承包方在土地承包經(jīng)營權上為自己設定土地經(jīng)營權問題
近來學界對農(nóng)戶在其土地承包經(jīng)營權之上能否為自己設定土地經(jīng)營權，幾乎都沒有涉及，從而在學界上述主要兩種觀點中只提到為他人（經(jīng)營主體）設定土地經(jīng)營權從而都沒有真正解決承包農(nóng)戶能用什么權利實施抵押這一現(xiàn)實、重要、迫切問題（未流轉耕地2017年底為63%）。也有學者認為，土地承包經(jīng)營權人既然能為他人設定土地經(jīng)營權，同樣也能為自己在土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權。如果承包農(nóng)戶若能為自己創(chuàng)設用益物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，該情形下創(chuàng)設以使用、收益為目的用益物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權符合法理嗎？值得研究并可能需要通過創(chuàng)新法理來實現(xiàn)，其理由是按現(xiàn)行法理，如農(nóng)村土地“集體所有、集體經(jīng)營”時期，土地上仍只存在土地所有權，而不會新產(chǎn)生以使用、收益為目的的其他用益物權（除所有權人地役權外），同樣，承包農(nóng)戶在擁有土地承包經(jīng)營權情形下，自己經(jīng)營承包地，承包農(nóng)戶也只擁有土地承包經(jīng)營權，也同樣不會新產(chǎn)生以使用、收益為目的的其他用益物權（除土地承包經(jīng)營權上為他人設立地役權外）。
3.4承包方用土地經(jīng)營權實施抵押出現(xiàn)眾多問題剖析
農(nóng)戶若能在自己土地承包經(jīng)營權上創(chuàng)設用益物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權、且用該土地經(jīng)營權實施抵押可能出現(xiàn)眾多問題能合理解決嗎？它雖然能解決農(nóng)戶能用該土地經(jīng)營權實施抵押問題，但能否在理論和實踐操作上厘清存在以下主要5個現(xiàn)實問題：（1）能依據(jù)出讓合同創(chuàng)設本案情形下土地經(jīng)營權嗎？根據(jù)《民法典各分編（草案）》第129條“出讓土地經(jīng)營權”和第131條“土地經(jīng)營權人有權根據(jù)合同約定在一定期限內(nèi)占有農(nóng)村土地,自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益”規(guī)定看，經(jīng)營主體依據(jù)（流轉，即出讓）合同取得土地經(jīng)營權，本案情形下只存在主合同（借款合同）和抵押合同（可創(chuàng)設抵押權），而不存在上述（流轉，即出讓）合同；（2）該土地經(jīng)營權什么時間成為獨立權利，否則，不是獨立財產(chǎn)（即獨立權利）能成為抵押權的客體嗎（該情形應該在實施抵押前，土地經(jīng)營權已經(jīng)成為獨立權利，顯然該土地經(jīng)營權不可能發(fā)生在“出讓土地經(jīng)營權”中，見上分析）？（3）該情形下實施抵押，若抵押權實現(xiàn)后土地經(jīng)營權（剩余期限）已經(jīng)歸經(jīng)營主體，這時農(nóng)戶擁有的土地承包經(jīng)營權還有經(jīng)濟價值嗎？沒有任何經(jīng)濟價值的土地承包經(jīng)營權（“空權利”）能以一個財產(chǎn)性質(zhì)之權利的用益物權“保留”嗎？（4）“空權利”的土地承包經(jīng)營權能與“實權利”的土地承包經(jīng)營權相互之間實施轉讓、互換嗎？（5）該情形下實施抵押，若最后不需要通過實現(xiàn)抵押權來實現(xiàn)債權（主合同的債權）時，土地經(jīng)營權（應該已經(jīng)成為獨立權利）是否消滅（如何消滅從目前用益物權消滅情形中無法找到）；否則，如土地經(jīng)營權不消滅，承包農(nóng)戶擁有土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權這兩個權符合法理嗎？
3.5土地經(jīng)營權性質(zhì)定性問題必將凸顯
目前，農(nóng)地流轉通常存在物權性流轉和債權性流轉等情形。在存在物權性流轉和債權性流轉等流轉法律關系性質(zhì)情形下若都能產(chǎn)生土地經(jīng)營權，從而會出現(xiàn)物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權和債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，使得確定土地經(jīng)營權性質(zhì)之唯一性肯定成為難題或成為不可能。
3.6承包方經(jīng)濟利益實現(xiàn)遇到法理與現(xiàn)實問題
若存在兩個用益物權（土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權）關系如何處理和土地承包經(jīng)營權人（承包農(nóng)戶）經(jīng)濟利益如何實現(xiàn)也必將成為現(xiàn)實問題。這里土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權作為兩項獨立的用益物權,均具有排他的支配性，一方面它們并非存在于土地的不同部位,能否同時并存（即如何解決物權沖突這一現(xiàn)象）必將成為理論需研究的問題且需要通過創(chuàng)新法理來完成；另一方面會產(chǎn)生下列兩個方面現(xiàn)實難以厘清問題：（1）若按收取年流轉收益或分期分批收取流轉收益（非常態(tài)，與中央政策之承包農(nóng)戶不會喪失承包地上利益相吻合），雖然土地承包經(jīng)營權其“權利”客觀存在和存在經(jīng)濟價值，但出現(xiàn)土地經(jīng)營權人（無身份性）不支付或拒絕支付剩余的年流轉收益或分期分批流轉收益，通常不會對自己（經(jīng)營主體）擁有的土地經(jīng)營權（用益物權具有直接支配性）造成喪失該權利之傷害或危害，而土地承包經(jīng)營權人（承包農(nóng)戶）剩余年流轉收益或分期分批流轉收益的收取成為理論和現(xiàn)實問題，如果要解決該問題，能否按法理實施撤銷這一補救措施，如“經(jīng)營主體連續(xù)兩年以上未按約定支付流轉收益的，土地承包經(jīng)營權人可撤銷土地經(jīng)營權”能符合法理嗎？（2）若采取一次性結清（常態(tài)），雖然土地承包經(jīng)營權人流轉收益得到完全實現(xiàn)，但造成承包農(nóng)戶“保留”該土地承包經(jīng)營權成為“空權利”（無任何經(jīng)濟價值），這時“空權利”的土地承包經(jīng)營權存在符合法理嗎？同時，因為土地承包經(jīng)營權是有期限之權利，它不同于土地所有權無期限之權利，土地所有權上設立用益物權等有期限之權利，到期限屆滿時用益物權（如土地承包經(jīng)營權等）消滅，這時土地所有權回復到完整的、無負擔之權利；而土地承包經(jīng)營權上設立用益物權性質(zhì)土地經(jīng)營權后，用益物權性質(zhì)土地經(jīng)營權的期限應該等于土地承包經(jīng)營權剩余期限，到期限該兩權同時消滅，顯然，這里“空權利”的土地承包經(jīng)營權沒有任何存在價值。
3.7土地經(jīng)營權多種性質(zhì)并存和名稱相同是否符合法律邏輯問題
初次流轉后其產(chǎn)生的土地經(jīng)營權多種性質(zhì)并存和名稱相同是否符合法律邏輯問題。物權性流轉和債權性流轉等若都能形成土地經(jīng)營權，會產(chǎn)生物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權和債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，導致土地經(jīng)營權多種性質(zhì)并存，其造成理論混亂和實踐困境表現(xiàn)在：一方面同一權利名稱存在兩種性質(zhì)符合法理嗎？另一方面會造成經(jīng)營主體取得土地經(jīng)營權其性質(zhì)難以把握；再一方面法律上應該對同一權利名稱之物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權和債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權制定兩種性質(zhì)不同法律規(guī)范（立法上能很好勝任嗎？值得擔憂）；最后一方面審判機關和仲裁組織處理糾紛首先界定土地經(jīng)營權是物權性質(zhì)還是債權性質(zhì)，然后才能按不同性質(zhì)之土地經(jīng)營權進行審理，可見，這種情形勢必造成審判機關和仲裁組織審理案件時間、成本和難度，如在法律規(guī)定不明確的情形下，會造成審判機關和仲裁組織審理案件束手無策。同時，通過各種流轉方式（物權性流轉和債權性流轉等）取得權利的名稱都是土地經(jīng)營權合理嗎？如通常的農(nóng)地出租，承租方只能創(chuàng)設繼受取得債權性質(zhì)的農(nóng)地租賃權，其該權利名稱與租賃關系通常產(chǎn)生規(guī)范權利名稱的房屋租賃權、建設用地租賃權等相匹配。
3.8經(jīng)營主體的土地經(jīng)營權都能用于抵押問題凸顯
通過各種流轉方式（物權性流轉和債權性流轉）取得的土地經(jīng)營權，都能用于抵押嗎？通?！坝靡嫖餀嘧鳛閾Ｎ餀嗟目腕w，只限于抵押權，而不包括質(zhì)權、留置權”，可見，物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權用于抵押無法理障礙。但“出租”，承租人取得的所謂“土地經(jīng)營權”其性質(zhì)應為債權，而法律沒有規(guī)定債權可以作為抵押權的客體，且債權抵押的理論或?qū)嵺`“創(chuàng)新”也違背了大陸法系“債權不得單獨抵押只能質(zhì)押”的國內(nèi)外立法例和實踐認知?？梢姡ǔ鶛嗫少|(zhì)押，農(nóng)地租賃權等債權（包括若存在債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權）具有不穩(wěn)定性（不同于股權、匯票、本票、支票、存單等），目前，農(nóng)地租賃權等債權質(zhì)押具有難以實踐操作性和在法理上是否能論證建立穩(wěn)定社會秩序是個問題，同時，如農(nóng)地租賃權等債權實施質(zhì)押也應該法定，而《民法典各分編（草案）》中沒有涉及債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權質(zhì)押問題。
3.9債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權登記是否符合法理問題
債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權經(jīng)登記后能否成為物權、且該情形之土地經(jīng)營權能用于抵押嗎？如《民法典各分編（草案）》第130條規(guī)定“出讓土地經(jīng)營權,當事人可以向登記機構申請登記；未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人”，這里物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權應該遵循該登記規(guī)則，但該登記有沒有涉及債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權不明。有的專家認為，債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，經(jīng)過登記就可以成為物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權（解決能用該權利抵押問題），這里核心問題是這種情形下，變債權為物權是否能符合現(xiàn)行法理或能否解決該問題創(chuàng)新法理真正出現(xiàn)也成為難題；對“將土地經(jīng)營權界定為債權，雖然其效力僅僅發(fā)生在土地經(jīng)營合同當事人之間，但如賦予其登記能力，借助于登記技術，也可以使土地經(jīng)營權明確化和相對獨立化，使之可以對抗其他債權人和惡意第三人”的觀點不敢茍同，若債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權登記后其該權性質(zhì)沒變?nèi)詾閭鶛?，通常依?jù)債權平等原則，就不會產(chǎn)生“對抗善意第三人”之效力，則無法用該權實施抵押，同時，目前，按現(xiàn)行法理來看債權不需要實施登記。
3.10承包方實施土地經(jīng)營權入股后呈現(xiàn)尷尬問題
承包方（土地承包經(jīng)營權人）能為自己設定土地經(jīng)營權（獨立權利）后，實施土地經(jīng)營權入股后面臨主要五大現(xiàn)實問題：（1）出資入股后若該農(nóng)業(yè)公司或農(nóng)民專業(yè)合作社無法設立時，該獨立權利的“土地經(jīng)營權”能消滅嗎？同時能恢復為原“土地承包經(jīng)營權”（回復）嗎（都無現(xiàn)行法理依據(jù)，創(chuàng)新法理能解決嗎）？（2）入股組織（如農(nóng)業(yè)公司或農(nóng)民專業(yè)合作社等）的社員是股東（或成員），而不是土地承包經(jīng)營權人（承包農(nóng)戶）；（3）土地經(jīng)營權入股后，農(nóng)業(yè)公司或農(nóng)民專業(yè)合作社擁有的土地經(jīng)營權應該屬于用益物權（具有經(jīng)濟價值），而這時土地承包經(jīng)營權已經(jīng)成為無任何經(jīng)濟價值之“空權利”；（4）土地承包經(jīng)營權取得農(nóng)業(yè)公司或農(nóng)民專業(yè)合作社等利潤分配中紅利等收益是變態(tài)，而股權取得上述收益是常態(tài)；（5）“入股”后土地承包經(jīng)營權繼承（若存在繼承）是變態(tài)（無經(jīng)濟價值），而股權繼承是常態(tài)。
3.11土地經(jīng)營權再流轉實施問題和流轉方式
土地經(jīng)營權再流轉需要研究內(nèi)容：（1）土地經(jīng)營權再流轉中物權性流轉，是否引起土地經(jīng)營權變動？如引起土地經(jīng)營權變動該如何實施這一再流轉；（2）土地經(jīng)營權再流轉中債權性流轉，若無法引起土地經(jīng)營權變動，且如何實施該流轉；（3）土地經(jīng)營權再流轉其流轉方式是否應該增加轉讓等。
3.12土地經(jīng)營權再流轉中原經(jīng)營主體利益保護問題
該再流轉中如果都發(fā)生土地經(jīng)營權轉移，在債權性流轉中原經(jīng)營主體（該經(jīng)營主體已經(jīng)不存在土地經(jīng)營權等任何權利）如何取得剩余的流轉收益成為問題；在物權性流轉中原經(jīng)營主體（該經(jīng)營主體已經(jīng)不存在土地經(jīng)營權等任何權利）如果不采取一次性結清流轉收益同樣面臨如何取得剩余的流轉收益問題。
3.13“出讓土地經(jīng)營權”中“出讓”內(nèi)涵值得研究
《民法典各分編（草案）》“出讓土地經(jīng)營權”中“出讓”的內(nèi)涵與國有建設用地出讓中“出讓”內(nèi)涵是否相同，若不同其存在哪些差異需要研究，國有建設用地出讓中通過該“出讓”創(chuàng)設繼受取得用益物權性質(zhì)的建設用地使用權（新權利），而出讓土地經(jīng)營權中通過該“出讓”使之發(fā)生土地經(jīng)營權轉移從而使土地經(jīng)營權人移轉繼受取得土地經(jīng)營權（可能是用益物權，也可能是債權）。另外有兩方面問題更加值得關注：（1）如該“出讓”遵循一次性結清流轉收益，勢必造成“出讓”后的土地承包經(jīng)營權無經(jīng)濟價值（成為“空權利”）；（2）如該“出讓”不采取一次性結清流轉收益，該情形下能稱謂“出讓”嗎？同時，前述剩余未取得的流轉收益其承包農(nóng)戶（土地承包經(jīng)營權人）能最后實現(xiàn)嗎？
4
新“兩權并行”亟需法理創(chuàng)新內(nèi)容思考與考量
4.1新“兩權并行”格局亟需法理創(chuàng)新內(nèi)容思考
我們認為，創(chuàng)建該農(nóng)地“三權分置”中“土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權”之新“兩權并行”法律制度也需創(chuàng)新和完善的幾個法理問題和重要領域，包括：（1）土地承包經(jīng)營權上為他人（經(jīng)營主體）設定土地經(jīng)營權需要通過法理創(chuàng)新之權利生成新規(guī)則來實現(xiàn)。（2）土地承包經(jīng)營權人為自己在土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權更需要通過法理創(chuàng)新之權利生成新規(guī)則來實現(xiàn)。（3）土地承包經(jīng)營權人實施土地經(jīng)營權入股和土地經(jīng)營權抵押，其實現(xiàn)抵押權后土地承包經(jīng)營權性質(zhì)（無經(jīng)濟價值之“空權利”現(xiàn)象）問題需法理創(chuàng)新來解釋。（4）債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權經(jīng)登記后可抵押或變?yōu)槲餀嘈再|(zhì)的土地經(jīng)營權更需要通過法理創(chuàng)新來完成這一現(xiàn)象。（5）兩個用益物權（土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權）并存于同一承包地上不發(fā)生物權沖突也更需要通過法理創(chuàng)新來解決這一奇怪現(xiàn)象。（6）《民法典各分編（草案）》規(guī)定“出讓土地經(jīng)營權”中“出讓”內(nèi)涵需要法律來明確。（7）通過“出讓土地經(jīng)營權”后，使他人（經(jīng)營主體）取得物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權這一情形的各種流轉方式（屬于物權性流轉的方式）也應該法定。（8）經(jīng)營主體實施土地經(jīng)營權再流轉的流轉方式中能否包括轉讓，如存在這種再流轉方式也應該法定；同時，土地經(jīng)營權再流轉是否也包括物權性流轉和債權性流轉，如經(jīng)營主體擁有的是債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，這一情形下該土地經(jīng)營權能否再流轉，又如經(jīng)營主體擁有的是物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權，這一情形下該土地經(jīng)營權如何實施物權性流轉，再如經(jīng)營主體擁有的是物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權、這一情形下該土地經(jīng)營權如何實施債權性流轉（肯定不可能再出讓土地經(jīng)營權）等法律應該明確。
4.2新“兩權并行”格局法理考量呈現(xiàn)問題與質(zhì)疑
《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十一章“土地承包經(jīng)營權”之新“兩權并行”流轉格局中核心內(nèi)容進行法理考量也將遇到的眾多問題，包括：（1）初次流轉在存在多種流轉方式情形下經(jīng)營主體取得權利性質(zhì)不同都能用同一名稱的土地經(jīng)營權嗎？（2）用益物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權上再設定與其功能相同、性質(zhì)相同且同塊土地上的用益物權性質(zhì)的土地經(jīng)營權在法理上能創(chuàng)新突破嗎？即該兩個物權（指用益物權的土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權）如何避免發(fā)生權利沖突成為問題。（3）“出讓土地經(jīng)營權”后，出現(xiàn)兩方面主要問題：一是，在物權性流轉中如采取一次性（常態(tài)，符合“出讓”目前其它領域?qū)嵤┮?guī)則，如建設用地出讓）收取初次流轉收益的，土地承包經(jīng)營權人保留該“土地承包經(jīng)營權”導致該權利成為“空權利”，符合法理嗎？二是，在物權性流轉中如采取按年或分期分批（非常態(tài)，不符合“出讓”目前其它領域?qū)嵤┮?guī)則）收取剩余流轉收益的，造成土地承包經(jīng)營權人的權利很難或無法實現(xiàn)，需要通過建立撤銷制度，該土地經(jīng)營權撤銷制度的建立有法理依據(jù)嗎？（4）抵押前和入股前怎么產(chǎn)生“土地經(jīng)營權”（該“土地經(jīng)營權”產(chǎn)生能歸入“出讓”范疇嗎？）；同時該“土地經(jīng)營權”什么時候成為獨立權利（不是獨立權利的土地經(jīng)營權，能成為抵押權的客體嗎？同樣，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第13條第1款規(guī)定土地經(jīng)營權等“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)”才可以作價出資，顯然，不是獨立權利的土地經(jīng)營權不能出資入股）；該“土地經(jīng)營權”成為獨立權利后，若不需要通過實現(xiàn)抵押權時或出資入股后該農(nóng)民專業(yè)合作社無法設立時，該“土地經(jīng)營權”如何消滅也成為問題（無現(xiàn)行法理依據(jù)，創(chuàng)新法理能解決嗎？）。
可見，土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權從而形成新“兩權并行”格局來實施“法律化”，其路徑實現(xiàn)面臨種種法理創(chuàng)新問題、且能否創(chuàng)新也是未知，同時，若真能實現(xiàn)法理創(chuàng)新也勢必任重道遠、且能否完全解決上述分析中種種實踐問題也很難定論。
5
余論
5.1農(nóng)地權利生成規(guī)則是否有可行的法理依據(jù)思考
通常按大陸法系法理分析不動產(chǎn)和動產(chǎn)的財產(chǎn)權之“權利應由若干權能構成”，法國學者泰雷和森勒爾認為，所有權由相互聯(lián)系的三項權能構成，分別為使用權能、收益權能和處分權能，用益權表現(xiàn)為所有權中的使用權能和收益權能；日本學者近江幸治指出，所有權擁有使用、收益、處分的全部權能，地上權、永佃權和地役權只有使用權能和收益權能，而抵押權是以處分權能為本質(zhì)內(nèi)容的物權，如《日本民法典》第206條規(guī)定：“所有權人于法令限制內(nèi)，有自由使用、收益及處分其所有物的權利”；我國《民法通則》第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利”；《物權法》第39條：“所有權人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”，即所有權權能結構包括占有、使用、收益和處分四項基本權能，國內(nèi)民法學界對這“四位一體”的四項權能的認識基本一致。《“三權分置”政策意見》也明確“土地集體所有權人對集體土地依法享有占有、使用、收益和處分的權利”?？梢?，財產(chǎn)（動產(chǎn)和不動產(chǎn)）所有權由占有、使用、收益和處分等權能構成。目前，農(nóng)地等財產(chǎn)除所有權外其他權利之生成規(guī)則學界對是否遵循“權能分離”理論存在兩種主要觀點，包括：（1）所有權的權能與所有權可分離。按傳統(tǒng)“權能分離”理論，“羅馬式的所有權概念可以被比喻為一個標記了所有權的盒子，擁有盒子的人就是所有權人。在所有權處于完整、無負擔的狀態(tài)下，盒子中包含了特定的權能，占有、使用、收益和處分。所有權人可以打開盒子，轉移其中一項或者一些權能給其他人。然而，只要他仍然擁有盒子，那么他就仍然擁有所有權，即使盒子中空無一物。與此相對，英美法的相關規(guī)則是極其簡單的。不存在盒子的概念，只存在一系列法律利益的概念”，因此，大陸法系國家普遍遵循所有權的權能分離是在所有權之上產(chǎn)生各類新創(chuàng)設權利和形成不同性質(zhì)法律關系的必要條件，其基本原理是指導通過所有權的不同權能分離而隨之產(chǎn)生的用益物權和其他性質(zhì)相關權利（如債權等）的普遍性法則，這一法則應該包括我國農(nóng)村土地制度變革在內(nèi)的所有類型權利實現(xiàn)的法律邏輯前提，即所有權的權能從所有權中分離出來，于是產(chǎn)生了用益物權等權利。（2）所有權的權能與所有權不能分離。也有學者認為,“由所有權的整體性（單一性）所決定，所有權不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總合，而是一個整體（渾然一體）的權利，不能在內(nèi)容和時間上加以分割”，“‘權能分離’理論是值得商榷的，因為從所有權及所有權權能的實質(zhì)來看，所有權的權能與所有權是不能分離的，也是無法分離的”，并認為實際上，所有權人或其他物權人如何行使權利應是其自由，只要不違反法律規(guī)定即可。所有權人就自己所有的不動產(chǎn)為他人設定用益物權，這是所有權行使的一種方式，只是用益物權設定后，其所有權會受到一定的限制，因此，所有權上設立各類性質(zhì)的權利是所有權行使導致結果使之所有權上的存在權利負擔。可見，上述“兩權并行”和新“兩權并行”產(chǎn)生新權利的土地承包權（將土地承包經(jīng)營權分為土地承包權和土地經(jīng)營權）和土地經(jīng)營權（將土地承包經(jīng)營權分為土地承包權和土地經(jīng)營權或土地承包經(jīng)營權上設定土地經(jīng)營權）與法律邏輯產(chǎn)生權利規(guī)則是否吻合值得深入研究。
5.2家庭承包的土地承包經(jīng)營權理論認知問題探索
家庭承包農(nóng)戶擁有的土地承包經(jīng)營權到底具有身份性和財產(chǎn)性之雙重屬性，還是只具有單一之財產(chǎn)性，理論上需要客觀定性。家庭承包時，由農(nóng)民集體成員構成的農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營權具有身份性；但農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營權后，土地承包經(jīng)營權這一財產(chǎn)性權利就不一定有身份性了。若土地承包經(jīng)營權具有身份性，就應該由身份性的人員終生享有該土地承包經(jīng)營權，法律上應該禁止土地承包經(jīng)營權轉讓和其他流轉方式的物權性流轉。我們認為，農(nóng)民集體成員的身份性應該體現(xiàn)在成員權（屬于權利能力范疇）中，而不可能體現(xiàn)在土地承包經(jīng)營權這一權利中，如甲農(nóng)戶依法將土地承包經(jīng)營權轉讓給本發(fā)包方內(nèi)乙農(nóng)戶，其結果是乙農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營權，這時乙農(nóng)戶的成員（本身擁有成員權）不會增加一個身份性（假如增加了，對乙農(nóng)戶的成員而言也沒有任何實際意義）；同時，甲農(nóng)戶的成員這時也不會喪失身份性，仍然是農(nóng)民集體成員，擁有成員權，如下一輪實施承包時該甲農(nóng)戶參與家庭承包仍能依法取得土地承包經(jīng)營權。顯然，“家庭承包之土地承包經(jīng)營權性質(zhì)為唯一性的用益物權”。
5.3農(nóng)地上應該存在哪些基本權利問題思考
農(nóng)地上到底應該存在哪些重要和基本權利？依據(jù)現(xiàn)行法理，我們認為，農(nóng)地上應該存在以下五種以上權利，它包括：土地所有權（自物權）、土地承包經(jīng)營權（用益物權）、以土地承包經(jīng)營權為抵押客體的抵押權（擔保物權）、農(nóng)地租賃權（債權）、地役權（用益物權）等。土地承包權、土地經(jīng)營權等權利能否成為農(nóng)地上的權利需要符合權利生成之法理規(guī)則、且若能產(chǎn)生上述的新權利其性質(zhì)應該能界定，而目前在2018年11月1日的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》中仍沒有界定；同樣在《民法典各分編（草案）》中土地經(jīng)營權性質(zhì)也不明確。
5.4農(nóng)地流轉取得權利名稱為“土地經(jīng)營權”拷問
農(nóng)地流轉后承包地上都能存在所謂的上述“三權”中“土地經(jīng)營權”嗎？《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十一章“土地承包經(jīng)營權”第129條的立法條文設計已經(jīng)排除了轉讓和互換（“土地承包經(jīng)營權互換、轉讓”），可見，農(nóng)地流轉狀態(tài)不一定都產(chǎn)生或形成“三權”，轉讓和互換屬于物權性流轉和用益物權變動范疇（轉移土地承包經(jīng)營權、發(fā)生土地承包經(jīng)營權主體變化，不產(chǎn)生新權利），同樣，入股和抵押也應該屬于物權性流轉（類似于建設用地使用權出資、抵押），是否按法理也應該屬于用益物權變動范疇，如這樣排除屬于物權變動（指除物權的設立、變更、消滅外的變動情形的“轉讓”，它包括建設用地使用權的轉讓、互換、出資、贈與、抵押，包括農(nóng)地流轉中的轉讓、互換、入股、抵押）范疇的物權性流轉方式的“三權分置”中所謂的“土地經(jīng)營權”只能發(fā)生在債權性流轉方式中，且如出租采用規(guī)范名稱的農(nóng)村承包地租賃權，則剩下就是轉包等的了，而債權性流轉方式中經(jīng)營主體取得債權性質(zhì)的農(nóng)村承包地租賃權或所謂的“土地經(jīng)營權”無法實施抵押（其核心理由是債權本身具有不穩(wěn)定性，如因違約等會導致債權消滅，導致出現(xiàn)實現(xiàn)抵押權落空），這一分析反映出實施“三權分置”改革到底重大意義在哪里？值得我們反思。
5.5現(xiàn)行農(nóng)地流轉法律制度種種限制問題之拷問
現(xiàn)行農(nóng)地流轉法律制度（指家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉法律制度）到底是只存在法律障礙、而不存在法理障礙還是確實存在法理障礙必需實施“變法”。如現(xiàn)行法律對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押的禁止、土地承包經(jīng)營權轉讓的限制、土地承包經(jīng)營權入股的領域限制、土地承包經(jīng)營權繼承的禁止、土地承包經(jīng)營權互換的限制等，是屬于法律障礙、還是屬于法理障礙，值得重新研究和認識。
5.6兩種“三權分置”立法中哪一種能真正落地之拷問
按上述兩種“三權分置”立法思路，哪一種能夠?qū)崿F(xiàn)法理創(chuàng)新來盡早完成，且更加合理、規(guī)范、科學，同時更重要的是能真正平等保護當事人合法權利。若在上述兩種“三權分置”沒有所依據(jù)的法理基礎上倉促“變法”勢必不符合我國法治目標。
5.7完善農(nóng)地流轉法律制度的現(xiàn)實選擇思考
完善土地承包經(jīng)營權流轉法律制度能否成為現(xiàn)實選擇也值得反思。若現(xiàn)行農(nóng)地流轉法律制度是只存在法律障礙，而不存在法理障礙，更應該通過拓展和完善家庭承包的土地承包經(jīng)營權之權能來選擇完善土地承包經(jīng)營權流轉法律制度是否更可行、更規(guī)范、成本更低，更能平等保護當事人合法權利。這一思路希望能引起立法部門關注和重視。
基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“深化農(nóng)村產(chǎn)權制度改革推進城鄉(xiāng)居民基本權益平等化研究”（17JJD790018）；浙江大學文科教師教學科研發(fā)展專項項目“農(nóng)村土地‘三權分置’有關法律問題研究”。
作者簡介：丁關良，男，浙江義烏人，教授，主要從事農(nóng)村產(chǎn)權、土地法以及農(nóng)村法治研究。
鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)轉自：《天津商業(yè)大學學報》2019年第3期
