作者：蔣進(jìn) 律師 時(shí)間：2008年07月26日
期待可能性理論之哲學(xué)基礎(chǔ)及判斷標(biāo)準(zhǔn)
內(nèi)容提要 期待可能性理論在大陸法系國家的刑法理論中占有相當(dāng)重要的地位，并且在刑法立法和司法中也已經(jīng)得到承認(rèn)和采納。本文旨在探討期待可能性理論存在的哲學(xué)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上分析期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。
關(guān)鍵詞 期待可能性 哲學(xué)基礎(chǔ) 判斷標(biāo)準(zhǔn)
期待可能性理論誕生于20世紀(jì)初的德國，并得到逐步的完善與發(fā)展，影響日益廣泛，后傳來入日本與我國臺灣地區(qū)，為這些國家和地區(qū)的刑事立法與刑事司法所接受與采用，獲得了新的生命。從20世紀(jì)90年代開始，我國刑法學(xué)界開始關(guān)注該理論，本文旨在探討期待可能性理論存在的哲學(xué)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。
一、期待可能性理論之含義及淵源
“期待可能性”的含義，有廣義與狹義的區(qū)分。在廣義上，對犯罪行為人而言，是指行為人從實(shí)施該行為之際的內(nèi)部的、外部的一切情形觀察，期待不實(shí)施該行為而實(shí)施其他適法行為是可能的情況。在狹義上，是指了解上述內(nèi)部的實(shí)情，從行為之際四周的外部的情形觀察，期待不實(shí)施該違法行為而實(shí)施其他適法行為是可能的情況。[①]刑法學(xué)上，說到期待可能性時(shí)，很少指廣義的意義，可以說通常是指狹義的意義。如果行為人在實(shí)施行為時(shí)具有選擇合法行為的可能性，為有期待可能性，便應(yīng)該受到懲罰。如果行為人實(shí)施行為時(shí)沒有選擇合法行為的可能性，為無期待可能性，不負(fù)刑事責(zé)任。
期待可能性理論最早發(fā)端于19世紀(jì)末的德國。1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所做的“癖馬案”的判例，成為期待可能性的理論淵源。該判決引起了德國刑法學(xué)界的極大興趣。1901年，德國學(xué)者麥耶發(fā)表了《有責(zé)行為及其種類》一文，最早將責(zé)任列入規(guī)范要素，首倡“規(guī)范責(zé)任論”。此后，在Frank、GoldSchmidt、Freudenthal、Schmidt等學(xué)者的進(jìn)一步研究和修正下，使期待可能性理論得以確立和發(fā)展。昭和三年，期待可能性理論由日本學(xué)者木村龜二介紹到日本，并在日本產(chǎn)生了強(qiáng)烈的影響。經(jīng)過學(xué)者們的不斷努力，現(xiàn)在期待可能性理論已成為德、日等大陸法系刑法學(xué)界的通說。德國不但在實(shí)務(wù)上，而且在立法例上都采用期待可能性理論；日本的一些判例中也滲透著期待可能性理論的思想，如白木屋失火案、第五柏島丸事件、被告虛偽陳述案等。我國臺灣地區(qū)的司法判例中也有具有期待可能性思想的判例。
二、期待可能性理論的哲學(xué)基礎(chǔ)
期待可能性理論認(rèn)為，行為人在實(shí)施行為時(shí)，有選擇合法行為的可能性，那么就有期待可能性，這種情況下，行為人沒有選擇實(shí)施合法行為，而從事犯罪行為，就應(yīng)該受到法律的懲罰。然而，行為人實(shí)施行為時(shí)，如果沒有選擇合法行為的可能性，那么這種情況下，就沒有期待可能性，行為人在這種情況下，對自己不得已實(shí)施的犯罪行為，不負(fù)刑事責(zé)任。
由此可見，期待可能性理論，是一種出罪理論，適用期待可能性理論，旨在使行為人對其在無期待可能性的情況下實(shí)施的行為免予承擔(dān)責(zé)任，以體現(xiàn)刑法之“法不強(qiáng)人所難”之精神。那么，期待可能性理論便于責(zé)任問題密切相關(guān)。
人是否要對自己的行為承擔(dān)責(zé)任？回答是肯定的。因?yàn)椋绻瞬挥脼樽约旱男袨槌袚?dān)責(zé)任，那么，人人都會各行其是，人與人之間的互相侵犯就得不到任何控制，人與人之間的關(guān)系就真的會如狼與狼之間的關(guān)系那樣，處于永遠(yuǎn)的戰(zhàn)爭之中，社會也必然會走向毀滅。然而，人為什么要對自己的行為承擔(dān)責(zé)任？這牽涉到兩個(gè)問題，一是人的意志自由問題，一是法的歸責(zé)理論問題。
（一）期待可能性理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是人的相對意志自由
意志自由是一個(gè)居于罪過、責(zé)任、故意、過失這些具體刑法概念上位的哲學(xué)概念。“如果不能談?wù)撟杂梢庵?、人的?zé)任、必然和自由的關(guān)系等問題，就不能很好地討論道德和法的問題”[②]。“責(zé)任原則是以個(gè)人的決定自由為邏輯前提的，因?yàn)椋瓌t上只有在根據(jù)法律規(guī)范具備決定能力的場合，行為人才應(yīng)承擔(dān)不抑制犯罪沖動、避免違法行為發(fā)生的責(zé)任”[③]
關(guān)于人的意志自由問題，哲學(xué)上有很多主張，其基本觀點(diǎn)可以歸納為以下幾種：
其一，不可知論。不可知論認(rèn)為，人是否有意志自由是不可知的，人的認(rèn)識是不可能廓清意志自由的問題的，意志自由的存在與否已經(jīng)超越了人類的認(rèn)識能力。
其二，懷疑論。懷疑論認(rèn)為，對于意志自由的問題，即使能夠知道它，那也是既不能否定也不能肯定的。
其三，非決定論，也稱絕對意志自由論。即認(rèn)為人的意志是自由的，它不受其他外在因素的影響和支配，自由是意志的本性。
其四，決定論，也稱意志必至論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為人的意志不是自由的，意志是由質(zhì)素、環(huán)境等各種因素決定的，意志自由與自然科學(xué)的一般規(guī)律兩不相容，人的意志、性格、信念乃至人類的一切現(xiàn)象都處在必然性的因果鏈條之中。正如霍爾巴赫所講的：“人從生到死，沒有哪一瞬間是自由的”，[④]“人的任何舉止都是不自由的；不難理解，甚至根據(jù)神學(xué)家們的概念，人的自由意志也是一種純粹的幻想。凡是有認(rèn)為自由的人，只不過是一只把自己設(shè)想為宇宙支配者的蒼蠅，雖然蒼蠅本身事實(shí)上完全服從于宇宙的規(guī)律，不過自己并知道。”[⑤]
其五，相對意志自由論。相對意志自由論認(rèn)為，人的意志一方面是受到素質(zhì)、環(huán)境等外在因素的影響；但另一方面，它又不是完全被動和毫無生氣的，它具有自己的能動性和創(chuàng)造性。人的意志不僅僅是被決定的，同時(shí)也是決定的，它是不斷更新的自由。相對意志自由論是對決定論與非決定論的折衷與調(diào)和，一方面，它擺脫了決定論的固有缺陷，沖破了機(jī)械因果決定論的束縛；另一方面，又它吸納了非決定論的理論養(yǎng)分，得到了道義倫理的有力支撐，相對意志自由論已經(jīng)成為這一哲學(xué)領(lǐng)域最為有力的學(xué)說。
期待可能性理論的哲學(xué)基礎(chǔ)正是相對意志自由論。人有相對的意志自由，一方面，人有選擇實(shí)施合法行為還是實(shí)施違法行為的自由，那么，基于人的自由意志而選擇實(shí)施的犯罪行為，行為人就應(yīng)該對此承擔(dān)責(zé)任。另一方面，人沒有絕對的意志自由，人的意志受到外在因素的影響與制約，在行為當(dāng)時(shí)的條件下，如果行為人沒有選擇實(shí)施合法行為的可能性，即沒有期待可能性，那么，要求行為人對自己不得已而實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，則是不合理的。
按照相對意志自由論的觀點(diǎn)，人的意志既是決定的又是非決定的，既是自由的又是不自由的。那么，在具體情況下，就存在行為人能否按照自己的意志選擇行為的問題。如果行為人有選擇的自由，他可以實(shí)施犯罪行為，也可以不實(shí)施犯罪行為，然而他竟然不顧一切地違反法律的期待，選擇了犯罪行為，那么他的行為便是應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的；如果在行為時(shí)，行為人沒有選擇的自由，他必然只能實(shí)施犯罪行為而不能實(shí)施其他行為，那么法律就沒有理由懲罰行為人，責(zé)任便失去了存在的余地。期待可能性正是從人的相對意志自由出發(fā)，對于具體情形下行為人的意志自由程度進(jìn)行規(guī)范評價(jià)，從而確定有無從刑法上對其給與否定性評價(jià)并要求其承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。它一方面肯定意志的自由屬性，另一方面又承認(rèn)這種自由受到限制。
（二）與期待可能性理論相適應(yīng)的歸責(zé)理論是規(guī)范責(zé)任論
人為什么要為自己的行為承擔(dān)責(zé)任？法律為什么將責(zé)任歸結(jié)于行為人？以人的意志自由理論為前提，法律責(zé)任的歸責(zé)理論主要有三種，即道義責(zé)任論、社會責(zé)任論和規(guī)范責(zé)任論。
首先，道義責(zé)任論以哲學(xué)上的非決定論為理論前提。道義責(zé)任論認(rèn)為，人具有絕對的意志自由，具有責(zé)任能力的人應(yīng)該對自己基于意志自由而實(shí)施的行為承擔(dān)責(zé)任，犯罪純粹是個(gè)人的理性自由選擇的結(jié)果，那么，人應(yīng)該對自己自由意志下的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。道義責(zé)任論完全從非決定論出發(fā)，一方面，注意到了人的行為與自由意志的關(guān)系；另一方面，卻把人的意志自由絕對化，完全無視客觀環(huán)境對個(gè)人意志自由的影響與制約。
其次，社會責(zé)任論以哲學(xué)上的決定論為理論前提。社會責(zé)任論認(rèn)為，人的意志是不自由的，它受到外部環(huán)境的制約，實(shí)施犯罪行為不是人的自由意志選擇的結(jié)果，而是社會環(huán)境等外部因素決定的。刑法要求行為人為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，不是基于人的自由意志的選擇行為，而是基于社會利益的保護(hù)，是為了使人實(shí)現(xiàn)在社會化。社會責(zé)任論完全從決定論出發(fā)，雖然意識到了社會外部環(huán)境對行為人之行為的影響，但是它完全無視人的意志自由，把人的行為完全歸結(jié)于社會外部環(huán)境，從而走向了另一個(gè)極端。
最后，規(guī)范責(zé)任以哲學(xué)上的相對意志自由為理論前提。規(guī)范責(zé)任論從法律規(guī)范這一形式要素出發(fā)，有可能實(shí)現(xiàn)道義責(zé)任論與社會責(zé)任論的統(tǒng)一。正如德國學(xué)者所指出，“人在做出決定的瞬間，其行使自由幅度的可能性，受到許多客觀性因果因素所限制，如年齡、性別、出身、經(jīng)歷、疾病、氣質(zhì)、氣氛、疲勞度、興奮度、激情、國民性甚至涉及到風(fēng)土、氣候等。”[⑥]一般認(rèn)為，規(guī)范責(zé)任論是以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)并對其修正而發(fā)展而來的，一些社會責(zé)任論者則認(rèn)為，規(guī)范責(zé)任論是以社會責(zé)任論為基礎(chǔ)并對其修正而發(fā)展而來的。
綜上所述，道義責(zé)任論貫徹非決定論的立場，植根于道義倫理的深層土壤，從意志自由的角度，對刑事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)予以解說。而社會責(zé)任論則堅(jiān)持決定論的觀點(diǎn)，奠基于社會需求的功利大廈，從防衛(wèi)社會的角度，對刑事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)予以剖析。無論是從非決定論出發(fā)，還是從決定論著眼，都不需要考慮行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)有沒有可能選擇合法行為的問題，因?yàn)椋@時(shí)行為人選擇合法行為都是必然可能的或是必然不可能的。而規(guī)范責(zé)任論采取了相對意志自由的理論預(yù)設(shè)，站在道義責(zé)任論的立場之上，對道義責(zé)任論予以有限修正，并以此為基礎(chǔ)對道義責(zé)任論和社會責(zé)任論進(jìn)行調(diào)和，其核心要素便是期待可能性的觀念。
期待可能性理論承認(rèn)，除了行為人的自身能力狀況外，客觀的外界因素也會影響其理性選擇，影響其行為動機(jī)的形成過程，最終決定行為人的行為符合刑法規(guī)范要求的可能性大小，明確將行為時(shí)選擇合法行為的可能性作為確認(rèn)行為人罪過的核心要素。因此，期待可能性理論以人的相對意志自由為基礎(chǔ)，它與規(guī)范責(zé)任論相適應(yīng)，能夠使罪責(zé)建立在更為科學(xué)與公正的基礎(chǔ)上。
三、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)
期待可能性理論建筑在人的相對意志自由及規(guī)范責(zé)任論這一歸責(zé)理論的基礎(chǔ)之上，主要體現(xiàn)了刑法的出罪功能及刑法的人道性，刑法既有懲罰犯罪的功能，又有保障人權(quán)的功能，期待可能性理論主要體現(xiàn)的是刑法的人權(quán)保障功能，中心思想是“法不強(qiáng)人所難”。正如大塚仁所言，“期待可能性正是想對在強(qiáng)有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”。[⑦]那么，如何確定某種情況下有無期待可能性就是一個(gè)較為重要的問題。關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，大體上有以下幾種觀點(diǎn)：
其一，行為人標(biāo)準(zhǔn)說。該說主張，以行為人行為時(shí)的具體情節(jié)、個(gè)人能力為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷能否期待行為人實(shí)施合法行為。如果在當(dāng)時(shí)的情況下不能期待該行為人實(shí)施合法行為，那么就缺乏期待可能性。德國學(xué)者Feudenthal、Heinitz，日本學(xué)者團(tuán)藤重光、大塚仁持此主張。對行為人標(biāo)準(zhǔn)說，學(xué)者有很多的批判，比如，（一）使刑事司法不適當(dāng)?shù)娜趸唬ǘ斐蓸O端的個(gè)別化，違反法的劃一性的要求；（三）確信犯常常沒有期待可能性而被判無罪。對此，大谷實(shí)指出：“然而，成為這個(gè)批判的前提的觀念是意思決定論，因?yàn)樵谶@個(gè)立場所有的行為都是必然產(chǎn)生的，所以不可能采行為人標(biāo)準(zhǔn)說，但如果根據(jù)承認(rèn)人的意思自由的立場，按照行為人標(biāo)準(zhǔn)說，適法行為期待不可能的場合極為稀少，沒有造成法律秩序松弛的情況，因而（一）的批判不妥當(dāng)。其次，因?yàn)樨?zé)任的判斷與違法性的判斷同樣是實(shí)質(zhì)的、非類型化的，所以關(guān)于責(zé)任的強(qiáng)弱的個(gè)別化勿寧說是必要的，因而（二）的批判也沒有理由。再者，確信犯人的場合，是沒有行為人當(dāng)時(shí)的具體情況，行為人的思想或世界觀成為動機(jī)促使犯罪的，因此，在具體的情況下，應(yīng)當(dāng)說是有適法行為的期待可能性的，所以（三）的批判也沒有中的。”[⑧]
其二，平均人標(biāo)準(zhǔn)說。該說主張，應(yīng)把平均人或通常人置于具體的行為人實(shí)施的犯罪情節(jié)中，以平均人為標(biāo)準(zhǔn)，來推斷行為人在行為的當(dāng)時(shí)有無實(shí)施合法行為的期待可能性。如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，不能期待其實(shí)施合法行為，那么該行為人也不具有實(shí)施合法行為的期待可能性。德國學(xué)者Goldschmidt、Schmidt，日本學(xué)者小野清一郎、西原春夫等持此說。平均人標(biāo)準(zhǔn)說目前在日本是通說。對于此說，也有學(xué)者提出了批判，即認(rèn)為“對平均人期待可能，對直接行為人不一定期待可能，在這種場合，對行為人追究責(zé)任，違反規(guī)范的責(zé)任論的旨趣，并且作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)是不明確的。”[⑨]
其三，國家標(biāo)準(zhǔn)說。該說主張判斷行為人有無實(shí)施其他合法行為的可能，應(yīng)由國家建立一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉梢?guī)范是國家意志的體現(xiàn)，是保護(hù)國家利益和適應(yīng)法律秩序的要求的，德國學(xué)者E.Wolf、日本學(xué)者佐伯千仞等持此說。國家標(biāo)準(zhǔn)說招致了更多的批評，很多學(xué)者認(rèn)為，國家標(biāo)準(zhǔn)說是以問代答，回避問題。
其四，折中說。該說主張，將行為人和普通人標(biāo)準(zhǔn)兩項(xiàng)指標(biāo)綜合起來進(jìn)行分析，既要考慮行為人個(gè)人的特殊情況，也要考慮普通人的一般情況，只有將二者具體地結(jié)合起來，才能準(zhǔn)確地判斷行為人行為時(shí)是否存在期待可能性。
本文認(rèn)為，期待可能性理論以人的相對意志自由及規(guī)范責(zé)任論為其存在的前提，該理論之存在之合理性正在與它體現(xiàn)了刑法對人性的關(guān)懷，那么，只有采納行為人標(biāo)準(zhǔn)說，將其作為判斷行為人在行為當(dāng)時(shí)有無實(shí)施合法行為的期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，才不與期待可能性存在的理論前提相矛盾，才能夠符合期待可能性的宗旨，正如大塚仁所言，“期待可能性，其意向本來在于對行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存否的標(biāo)準(zhǔn)也自然必須從行為人自身的立場去尋求。”[⑩]
Abstract:The theory of AnticipatedPossibility has a very important place in the ciminal law theory of continentallaw systerm countries .In these countries , the theory of AnticipatedPossibility has been admited and adopted in the criminal legislation andjudiciary .This airticle is tend to discuss the phiolosophy foudation of thetheory , and to analisys the judge criterio.
[①] 馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。
[②] 《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版。
[③] [德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版。
[④] [法] 霍爾巴赫：《健全的思想》(中譯本)，商務(wù)印書館1966年版，第76頁。
[⑤] [法] 霍爾巴赫：《健全的思想》(中譯本)，商務(wù)印書館1966年版，第78頁。
[⑥] [德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版。
[⑦] 轉(zhuǎn)引自馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。
[⑧] [日] 大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂1998年版，366-367頁。
[⑨] 馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。
[⑩] [日] 大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第406頁。
