2018年11月3日，崇法講壇121講在明鏡樓尚法廳舉行。
主講人周光權(quán)教授（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）以“該當(dāng)何罪——犯罪認(rèn)定的邏輯與方法”為主題主講。本次講壇由華東政法大學(xué)文伯書院副院長、副教授吳允鋒老師主持。
追問“該當(dāng)何罪”，是在追問“行為”與國家刑法的相合度，實際上是在要求對刑法基礎(chǔ)理論問題，即犯罪論體系問題進(jìn)行思考。周教授從階層性思考的本土資源、學(xué)理上的定罪邏輯、階層性思考的具體問題及司法運用方面，通過對要件理論、階層理論的剖析、比較，并結(jié)合中國本土資源，展現(xiàn)了立體的階層犯罪論。
階層性思考的本土資源
傳統(tǒng)的四要件理論包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要素，這來自于蘇聯(lián)對德國三階層理論的改造。中國刑法學(xué)有著關(guān)于犯罪構(gòu)成要件理論的爭論，實際上是提出“只有要素的平面組合，沒有階層體系的犯罪論是否存在缺陷”的問題。用日本著名學(xué)者平野龍一的話來回答：“犯罪，并不是像水在化學(xué)上由氫氣和氧氣組成一樣，僅僅由幾個要素所組成。犯罪論體系，是作為整理法官的思考、統(tǒng)領(lǐng)法官的判斷的工具而存在的”，缺少階層體系的犯罪論固有著缺乏體系性思考的缺陷。
階層體系可從三階層、兩階層兩個角度認(rèn)知：兩階層即由不法到責(zé)任；三階層即由構(gòu)成要件的該當(dāng)性（意在追問國家的立法態(tài)度為何）、違法性組成兩階層中的“不法”，再到犯罪行為的有責(zé)性。階層性理論的優(yōu)越性便在于，能將違法和責(zé)任、將事情辦壞與人是否受到處罰分開。
階層性思考有著中國法制的土壤。首先便是古代中國官員的“該當(dāng)何罪”之問，這實際為構(gòu)成要件該當(dāng)性。其次還有判斷事情的常理思維“事情干得不好→人值得譴責(zé)”，比如南京某初一學(xué)生在埃及盧克索神廟的浮雕上刻下“到此一游”四字，若只是輕描淡寫地以“孩童頑劣”為此行為開脫，是非法律人的思維；這件事情做的不好，該不該譴責(zé)處罰？這是法律人該分清楚的，實際為階層論。
階層犯罪論的本土資源亦存在我國法律上的依據(jù)：刑法第17條第4款及刑訴法特別程序“強(qiáng)制醫(yī)療”，依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的前提也是基于階層犯罪論考慮的。
另外，階層性理論有助于實現(xiàn)體系性的思考，而體系思考與法的安定性有著密切聯(lián)系。周教授據(jù)此總結(jié)了四要件理論難以有效解決的問題：
1、共犯相關(guān)問題。故意不同的、教唆未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人犯罪的、幫助未成年人犯罪的，是否成立共犯？
2、他人的防衛(wèi)權(quán)問題。對于精神病人、13周歲的殺人行為，能否進(jìn)行防衛(wèi)？
3、期待可能性的問題。關(guān)于免責(zé)的緊急避險：犧牲他人生命保全自己的問題。
按照階層理論可以區(qū)分“行為對錯”與“行為人是否懂事”，與四要件結(jié)果一樣但是能體現(xiàn)判決的傾向，有著引導(dǎo)民眾行為的作用。
學(xué)理上的定罪邏輯
刑法體系必須“成為并且保持其作為一種真正的體系性科學(xué)；因為只有體系性的認(rèn)識秩序才能保證對所有的細(xì)節(jié)進(jìn)行安全和完備的掌控，從而不再流于偶然和專斷，否則，法律適用就總是停留在業(yè)余水平之上”?！ǖ拢┝_克辛
定罪邏輯可大體梳理為“案件事實→行為可能構(gòu)成A罪→構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→責(zé)任→A罪”，其中在構(gòu)成要件的該當(dāng)性中，檢驗主觀要件、客觀要件，包括是否故意、因果關(guān)系、主體、行為、結(jié)果，在違法性和責(zé)任中檢驗是否存在阻卻事由，最終得出是否構(gòu)成A罪，或構(gòu)成B罪的結(jié)論。
階層體系在國外運用的典型例子是德國波恩州法院一起“故意殺人未遂案”的判決，該判決近萬字。主審法官布倫明確按照構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的順序進(jìn)行裁判，先后使用了“從法律的觀點來看”危害行為所造成的損害是刑法典第212條意義上的“未遂的故意殺人”，“該危害行為是違法的”，“被告人患有持續(xù)的精神疾病”的字樣。由此可見，階層犯罪論深入司法官員內(nèi)心，具有實踐理性。
對于階層性思考的問題，周教授分為共性問題和具體問題兩個方面進(jìn)行了總結(jié)和解答：共性問題不必糾結(jié)于三階層還是二階層，必須先違法后責(zé)任、必須先客觀后主觀，不能對罪名進(jìn)行籠統(tǒng)審查；具體問題，共同犯罪的判斷邏輯、過失犯的判斷邏輯、不作為犯的判斷邏輯。
階層性思考的司法運用
司法運用即要求變通地應(yīng)用。第一，不需要照搬國外的三階層論，可以秉持客觀要件優(yōu)先，依照“客觀構(gòu)成要件——主觀構(gòu)成要件——違法排除事由——責(zé)任阻卻事由”的判斷邏輯?？陀^要件可以推導(dǎo)出行為的違法性，主觀要件可以推導(dǎo)出有責(zé)性。在方法論上，與三階層理論相同。
第二，采用改革成本較小的階層論，即分為犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件（排除違法要件、責(zé)任排除要件）三個階層，有著對階層的思考、對原則和例外的思考之雙重特色。
第三，立足于關(guān)鍵點：無論犯罪論體系如何建構(gòu)，都必須將違法和責(zé)任清楚地分開，并確保對違法的判斷在前。把握犯罪論體系的支柱：違法與責(zé)任。
特別注意的是，在司法上不需要采用階層犯罪論的術(shù)語，更不需要照搬構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的理論構(gòu)造。但是，處理具體案件時，先違法后責(zé)任，先客觀后主觀的方法論一定要在司法實務(wù)中逐步養(yǎng)成，進(jìn)而堅守刑法客觀主義立場。
結(jié)論
1. 階層犯罪論將違法（行為不好）和責(zé)任（行為人）值得譴責(zé)清晰分開的思考方法更符合事理；其植根于中華傳統(tǒng)法制文化，不是“舶來品”；也有實定法上的依據(jù)，但也需要承認(rèn)西方比較法的貢獻(xiàn)。
2. 階層犯罪論能夠體系性地解決共犯、正當(dāng)防衛(wèi)、刑罰論的相關(guān)問題。
3. 階層犯罪論能夠訓(xùn)練司法官員思維，形成正確的刑法適用方法論，實現(xiàn)刑法客觀主義。
因此，在今天，繼續(xù)堅持平面的四要件說已經(jīng)不合時宜。
周光權(quán)教授打破平面的四要件體系之墻，帶我們深入思考了立體之階層性犯罪論。更重要的是，周教授結(jié)合中國本土資源，使我們對階層體系的起源與發(fā)展有了更為深刻的了解與展望。講座結(jié)束后，同學(xué)們提問積極踴躍，周教授亦耐心細(xì)致地作答，此過程又是一場對講座主題的進(jìn)一步思考和探討。這一場學(xué)術(shù)追星，名至實歸，滿載而歸。
