引自：http://www.sohu.com/a/236155884_488810
1958年，迪雷科特在芝加哥大學(xué)創(chuàng)辦了《法和經(jīng)濟學(xué)雜志》（Journal of Law and Economic），1961年，羅納德·科斯在該刊發(fā)表《社會成本問題》（The Problem of Social Cost），標(biāo)志著法經(jīng)濟學(xué)正式問世。半個多世紀(jì)以來，法經(jīng)濟學(xué)在其發(fā)源地美國的發(fā)展如火如荼，以經(jīng)濟學(xué)重鎮(zhèn)芝加哥大學(xué)為其基地，學(xué)科代表人物既有科斯、貝克爾這樣的諾獎得主，也有波斯納這樣的著名法官，以及大衛(wèi)·弗里德曼這樣的名門之后，明星璀璨，盛況非常。
然而，法經(jīng)濟學(xué)在大陸法系的情形與之相比，卻可謂是冰火兩重天，沒有什么有影響力的學(xué)術(shù)成果，學(xué)者亦籍籍無名，傳統(tǒng)法學(xué)界排斥法經(jīng)濟學(xué)，有意無意將之邊緣化。這是怎么回事呢？
早在1928年，大法官卡多佐對紐約醫(yī)學(xué)院的學(xué)生所做演講中有一段話，或可以給予我們某種啟示。他說：“科學(xué)的分門別類，就像時間本身的劃分那樣，已經(jīng)被過分頻繁地當(dāng)作真實而絕對的東西來對待；現(xiàn)在需要更加全面地認(rèn)識它們，它們僅僅是大腦的臆造之物，僅僅是節(jié)省勞動的手段，它們有助于思考，但是就像有助于思考的其他東西一樣，如果忽視或忘記了它們的起源，就會產(chǎn)生誤導(dǎo)。”
眾所周知，大陸法系的法學(xué)理論尤其是德國支系，深受“概念法學(xué)”或“法律科學(xué)”的影響。語言交流離不開概念，因此，定義和運用概念不是問題，問題在于，概念法學(xué)并不認(rèn)為概念是“大腦的臆造之物”，是“節(jié)省勞動”“有助于思考”的手段，而認(rèn)為其是真實的存在。法典、法規(guī)和習(xí)慣等法律材料如同客觀事實，對這些“客觀事實”加以研究，可推導(dǎo)出抽象的法律規(guī)則，其正確性猶如物理定理。比如，公法和私法的劃分就被認(rèn)為是基于法律本質(zhì)屬性的劃分，就像地球繞著太陽旋轉(zhuǎn)一樣，是客觀規(guī)律，是永恒真理。而對于某些法律領(lǐng)域，如土地法、勞動法的法律性質(zhì)或其獨立性，則存在嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)爭論。
概念法學(xué)將定義和分類當(dāng)作客觀真實，以此將法律科學(xué)化，賦予科學(xué)規(guī)律所具有客觀性和價值中立性。萬有引力定律或牛頓第二定律當(dāng)然是客觀存在、價值中立的，也不會因為任何價值評判或非物理學(xué)方法的分析而失去其正確性。概念法學(xué)家們認(rèn)為法律科學(xué)也是如此，法學(xué)理論的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)并闡釋這些科學(xué)規(guī)則。因此，法律科學(xué)獨立于社會事實、獨立于其他學(xué)科而自成一統(tǒng)也就是順理成章之事了。
到這里，我們已經(jīng)能夠看出，法經(jīng)濟學(xué)——其核心是以經(jīng)濟學(xué)方法進行法律分析，與概念法學(xué)的格格不入之處了。用經(jīng)濟學(xué)的成本-收益理論，以經(jīng)濟效率為其價值訴求，對法律規(guī)則做出臧否評價，這是對法律科學(xué)的輕率挑釁，甚至嚴(yán)重冒犯，就好比用經(jīng)濟規(guī)律來衡量重力加速度是否符合經(jīng)濟效率一樣毫無意義且不可理喻。
此外，大陸法系的法學(xué)者和法學(xué)生往往對經(jīng)濟學(xué)方法也相當(dāng)陌生。概念法學(xué)所推崇的精確定義的法律詞匯和公認(rèn)的法律分類，在法學(xué)院的課程安排、法學(xué)師資的教職設(shè)置、法律圖書館的書目編排、法學(xué)家論著的主題以及立法者的立法方法中都根深蒂固。而且，法律科學(xué)具有高度的系統(tǒng)性。法學(xué)研究的所有成果都必須歸并于完整體系之中。否則，要么就要修改體系，要么這樣的成果就不會得到承認(rèn)。法經(jīng)濟學(xué)的成果顯然很難納入既定的系統(tǒng)之中，因此，在主流的課程、教職、期刊、專著中就難覓其蹤，法學(xué)者和法學(xué)生因此缺乏相應(yīng)的訓(xùn)練，偶爾有一兩個旁逸斜出，也少有同道，很難形成芝加哥大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院和法學(xué)院那樣的學(xué)術(shù)共同體，從而擴大其影響。
由于以上原因，在大陸法系中，法經(jīng)濟學(xué)的境遇并非獨此一家，功利法學(xué)、法律現(xiàn)實主義、法社會學(xué)和法律與政策分析等法學(xué)流派的引入都遭遇到了阻力。
不過，雖然大陸法系的法學(xué)理論謀求獨立于社會現(xiàn)實，但法律實踐卻不得不對之回應(yīng)，法經(jīng)濟學(xué)也同樣表現(xiàn)了這種差異。法經(jīng)濟學(xué)在正統(tǒng)法學(xué)中雖然處境尷尬，但解決具體問題，處理具體案件時，法經(jīng)濟學(xué)仍大有用武之地。
附：不久前，與一位攻讀法學(xué)博士的朋友討論法經(jīng)濟學(xué)在中國發(fā)展的狀況，給我了思考這一問題的契機。然而，本文談的是大陸法系，中國的情況其實與此有所不同。中國的法學(xué)雖然也受概念法學(xué)的影響，但并不那么排斥功利主義和實用主義。法經(jīng)濟學(xué)在中國發(fā)展的障礙更多地是來自于既有的學(xué)科分類和學(xué)術(shù)資源分配機制。
20180709學(xué)習(xí)體會：
1.當(dāng)方便法門用多了，習(xí)慣了，便以為這是絕對事實，從而忽略方便法門最初的目的——不過是便于理解、使用的。
2.從經(jīng)濟學(xué)角度，用經(jīng)濟學(xué)觀點、方法衡量法學(xué)，別有一番風(fēng)味。
3.推而廣之，從經(jīng)濟學(xué)角度，以此為抓手，觀看、理解這個復(fù)雜豐富多樣的世界。
