——兼論反向混淆理論的適用
文 | 馮術(shù)杰 清華大學法學院副教授，博士生導師
編輯 | 箋柒
商標因其識別功能受到商標法的保護，混淆可能性就成為商標侵權(quán)行為的認定標準?；煜赡苄詷藴?，在理論上似乎很清晰，但其在我國的司法適用中卻存在多方面的問題，突出表現(xiàn)為認定方法簡單而僵化，未能綜合考慮所有相關(guān)因素作為認定依據(jù)；相關(guān)事實認定不清，未能尊重市場環(huán)境和商業(yè)規(guī)律；對于混淆的不當擴張解釋。
混淆可能性的認定方法
2013年商標法修改之后，混淆可能性成為獨立于商標近似和商品類似的第三個定義商標侵權(quán)行為的要件，而且是結(jié)果要件和核心要件。這對于混淆可能性標準在商標侵權(quán)案件中的適用方法產(chǎn)生了重要影響。
2017年第2號司法解釋已經(jīng)就未注冊馳名商標的侵權(quán)認定方法做出了與新商標法與時俱進的解釋。根據(jù)解釋第十二條，法院必須綜合考慮個案中的各種相關(guān)因素全面認定是否存在混淆可能性，盡管它是針對未注冊馳名商標的保護作出的規(guī)定，但無疑適用于任何注冊商標的侵權(quán)認定。這也就進一步明確了在我們的商標侵權(quán)認定中應適用“多因素檢測法”。法院應當嚴格適用這一認定方法，逐一認定相關(guān)因素然后綜合判斷是否存在相關(guān)公眾混淆誤認的可能性。
這些相關(guān)因素中，商標的知名度可以在兩個意義上作用于混淆可能性的認定：被請求保護商標的知名度可以增加混淆可能性從而擴大注冊商標保護范圍，對方商標的知名度也可以降低混淆可能性從而證成商標之間的無混淆共存狀態(tài)。相對方的主觀意圖，盡管不能作用于商標近似或商品類似的認定，但可以作為法院認定兩個商標可以共存的重要參考因素。實際混淆的證據(jù)因其所涉及的消費者的數(shù)量有限，不能被認為是作為混淆可能性認定的虛擬主體的相關(guān)公眾這個群體的認知狀況。商標的使用環(huán)境也是個重要因素，商品上只有一個商標還是存在多個識別性標志、相關(guān)標志的類型等都會對消費者的認知產(chǎn)生影響。
商標近似和商品類似都是相對的定量的概念，也是個客觀的事實認定，對于認定結(jié)論的準確表述應當是甲商品或服務與乙商標或服務在某些方面（功能、銷售渠道等）是類似的，或在某些方面是不類似的。然后結(jié)合其他相關(guān)因素綜合認定是否存在混淆可能性。
反向混淆理論的嚴格適用
理論上和國外的實踐中存在對于混淆類型的擴張解釋，比如初始興趣混淆、售后混淆、反向混淆等。[1]對于這些我國商標法沒有明確法律規(guī)定的混淆類型應當持非常慎重的態(tài)度予以適用，這不僅是法治原則的應有之意，也是在我國法制環(huán)境中防止注冊商標權(quán)進一步擴張的迫切要求。如前所述，商標權(quán)財產(chǎn)化本身導致的權(quán)利范圍不斷擴張、我國司法實踐中對于混淆可能性認定方法的簡單和僵化適用、對于注冊商標權(quán)范圍的抽象解釋、對于類似商品或服務的抽象認定都使得注冊商標的權(quán)利范圍嚴重擴張。
以反向混淆為例，他人在后對于近似商標的善意使用，只有在妨礙了其在相關(guān)業(yè)務領(lǐng)域的發(fā)展才能構(gòu)成權(quán)益沖突。
為了綜合認定相關(guān)公眾是否會在兩者之間發(fā)生混淆誤認的可能性，必須綜合考察一系列相關(guān)因素：
一是要客觀認定商品之間是否類似，細分市場的情況，是否存在業(yè)務沖突。
二是要考慮在后商標使用人是善意還是惡意。
三是雙方的知名度情況。
四是在先商標注冊人使用商標的情況。
商業(yè)實踐中，一個品牌同時使用主商標和多個其他商標的情形十分常見，尤其在被訴侵權(quán)標識并非被告的主商標，僅是一個普通商標時，主商標的較高知名度通常能夠延及至其他商標。在此情況下，被訴侵權(quán)標識的知名度實際上來源于被告的正當經(jīng)營行為，被告的商業(yè)成果和合法權(quán)益應當予以保護。
從消費者的角度來看，如果在后使用人在使用被訴侵權(quán)標識的同時，也在商品、包裝、銷售環(huán)境等處使用其主商標或其他較為顯著的商標，足以消除相關(guān)公眾混淆可能性的情況下，消費者的利益并不會受到影響。因此，在涉及反向混淆情形的案件中，應合理保護被告通過正當經(jīng)營獲得的商業(yè)利益，維護既定的市場格局，不僅要客觀認定是否存在混淆可能性，還要考慮通過商標共存的方式平衡雙方的利益。正如浙江省高級人民法院在“MK”案中的論述，“反向混淆需要重點考察商標共存的可能性”，并且，即便是“對于一個或兩個字母組合的簡單商標而言，字母構(gòu)成要素相同的商標具有共存的市場空間?！?/span>
此外，在我國，搶注他人商標牟利的情況并不鮮見，在反向混淆情形中，也不排除部分“權(quán)利人”在搶注后，通過“養(yǎng)魚”的方式等待使用人付出大量經(jīng)營成本后再進行“維權(quán)”。如果放松對反向混淆的認定標準，可能導致通過此種方式謀取非法利益的情形愈加泛濫。司法實踐中對明顯惡意搶注、囤積商標的行為，目前已形成根據(jù)誠實信用原則不予保護的主流意見，如最高人民法院在“優(yōu)衣庫”案中，對于原告借用司法資源以商標權(quán)謀取不正當利益之行為，依法不予保護。存在較大爭議的是，對于獲得商標注冊并無惡意，但后續(xù)未通過使用獲得一定知名度的商標，如主張反向混淆應如何認定之問題。此時除應考量注冊商標知名度以合理確定其禁用權(quán)范圍外，還應考慮商標權(quán)人后續(xù)使用商標的情況。對于商標注冊人為訴訟而刻意接近被訴標識，制造混淆行為的，認定反向混淆應尤為慎重。
蓋因此等行為一方面反映其違反誠實信用原則，另一方面或可反映出如不刻意追求混淆，兩標識之間存在差異的共存可能。另考慮在后商標使用人主觀是否存在惡意時，應避免因商標標識近似就直接認定存在主觀惡意。我國商標獲得采注冊制，在后商標使用人均可通過商標查詢知悉在先注冊商標之存在，如僅以存在近似商標即推定在后商標使用人存有惡意，則是將在后商標使用人的主觀惡意等同于商標標識近似，實際上省略這一考慮因素，在反向混淆案件中，對在后商標使用人特別有可能造成不公。故應采多因素檢測法先行判定商標混淆可能性之大小后，再據(jù)此進行認定方為妥當。
總之，考慮到反向混淆目前缺乏明確的法律依據(jù)和成熟的理論基礎(chǔ)，并且司法界和學理界對于反向混淆均未形成較為統(tǒng)一的認識，法院適用反向混淆認定商標侵權(quán)應當慎之又慎。
[1]從司法實踐來看，由于我國《商標法》及相關(guān)司法解釋、司法文件中并未明確規(guī)定反向混淆情形，因此實踐中的反向混淆案件法律依據(jù)不明確，存在適用法律不統(tǒng)一的問題，同時各地各級人民法院對于反向混淆的認定標準也存在差異，尚未達成共識。參見《商標保護比例原則與反向混淆的例外之探討》，張玲玲，北京知識產(chǎn)權(quán)法院。反向混淆理論與規(guī)則視角下的“非誠勿擾“案》，黃武雙，華東政法大學教授。李楊，《商標反向混淆理論的“七宗罪”》，中山大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院教授。
