捊捊最高法院紅罐裝潢案終審裁判邏輯 瞧瞧兩年前俺質(zhì)疑廣東高院一審裁判邏輯的思路
黃璞琳
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2017年8月17日，最高法院全文公布廣藥集團與加多寶之間紅罐特有包裝裝潢使用權(quán)糾紛案的兩份終審判決書：（2015）民三終字第2號和第3號。讓我們來捊捊最高法院判決涉案知名紅罐涼茶特有包裝裝潢權(quán)益歸廣藥集團與加多寶共同享有的終審裁判邏輯：
一、涉案特有包裝裝潢內(nèi)容，是指“在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐體上包括黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容”，廣東高院一審對此認定并無不妥。此包裝裝潢符合反不正當(dāng)競爭法關(guān)于“特有包裝裝潢”的保護條件。
1. 從雙方舉證角度看，廣藥集團與加多寶公司在一審期間所提供的，用以證明涉案包裝裝潢具體形式的產(chǎn)品實物，均為兩面標(biāo)明“王老吉”字樣的紅罐包裝裝潢。加多寶在紅罐王老吉涼茶生產(chǎn)、銷售過程中，一直沿用該包裝裝潢形式，其中始終包含黃色字體的“王老吉”文字。
2. 從加多寶訴請依據(jù)角度看，其在本案訴訟過程中曾多次使用“紅罐王老吉”指稱其請求保護的知名商品，其援引（2003）粵高法民三終字第212號民事判決認定的知名商品特有的裝潢也是“王老吉罐裝涼茶飲料上的裝潢（文字、色彩、圖案及其排列組合）”。加多寶公司關(guān)于在確定涉案包裝裝潢內(nèi)容之時，應(yīng)忽略文字含義的主張，與其作為權(quán)利依據(jù)的事實并不相符。
3. 在對包裝裝潢進行實際使用的過程中，既可以將商標(biāo)作為包裝裝潢的組成要素之一，亦可將其明確排除在外，這完全取決于包裝裝潢設(shè)計或使用者自身的意愿。
從本案包裝裝潢實際使用角度看，加多寶既有在實際使用過程中將“王老吉”文字作為包裝裝潢組成部分的主觀意愿，亦通過長期、穩(wěn)定的使用行為和使用方式，使“王老吉”文字在事實上也成為了涉案包裝裝潢的組成部分，并與包裝裝潢中的其他內(nèi)容緊密地結(jié)合在了一起。在該包裝裝潢之中，“王老吉”文字及王老吉注冊商標(biāo)為加多寶公司經(jīng)廣藥集團許可使用的內(nèi)容，包括紅色底色、圖案及排列組合在內(nèi)的其他部分，為加多寶公司自行創(chuàng)設(shè)完成的部分。
4. 涉案包裝裝潢通過對色彩、文字、圖案等設(shè)計要素的選擇和組合，呈現(xiàn)出了具有一定獨特性并與商品的功能效果無關(guān)的視覺效果與顯著特征，并通過經(jīng)營者長時間及較大范圍的宣傳和實際使用行為，使涉案包裝裝潢所發(fā)揮的商品來源的指示作用得以不斷加強。
二、本案特有包裝裝潢所依附的知名商品，是指加多寶公司生產(chǎn)經(jīng)營的紅罐王老吉涼茶。廣東高院一審判決將指代并不唯一的商品名稱“王老吉涼茶”認定為本案的“知名商品”，缺乏事實與法律依據(jù)。
1.“特有包裝裝潢”與“知名商品”之間具有互為表里、不可割裂的關(guān)系。包裝裝潢具有顯著識別特征，并使用于具有一定知名度的商品之上，是與包裝裝潢有關(guān)的商業(yè)標(biāo)識性權(quán)益獲得反不正當(dāng)競爭法保護的條件。只有使用了特有包裝裝潢的商品，才能夠成為反不正當(dāng)競爭法評述的對象。
2. 根據(jù)一審法院查明的事實，結(jié)合當(dāng)事人主張權(quán)利的依據(jù)，本案特有包裝裝潢，是使用于加多寶公司生產(chǎn)經(jīng)營的紅罐王老吉涼茶商品之上。故加多寶公司生產(chǎn)經(jīng)營的紅罐王老吉涼茶應(yīng)為本案特有包裝裝潢所依附的商品。
加多寶自2011年12月開始使用的一邊標(biāo)注“王老吉”、一邊標(biāo)注“加多寶”和兩邊均標(biāo)注“加多寶”的紅罐涼茶，以及廣藥集團自2012年6月開始授權(quán)大健康公司使用的紅罐王老吉涼茶，不是雙方在一審期間作為確定包裝裝潢具體內(nèi)容的事實依據(jù)，對其是否為知名商品的主張，本案不予評述。
3. “知名商品”應(yīng)當(dāng)與涉案包裝裝潢形式具有明確的指向關(guān)系，“王老吉涼茶”指代并不唯一，不是本案中訴爭的“知名商品”?！巴趵霞獩霾琛弊鳛橐环N商品名稱，在雙方糾紛發(fā)生之時，至少可以指代由廣藥集團生產(chǎn)的綠色紙盒或加多寶公司生產(chǎn)的紅色罐裝等不同包裝裝潢形式的涼茶商品。一審法院脫離了商品與包裝裝潢所應(yīng)具有的依附關(guān)系，將指代并不唯一的商品名稱“王老吉涼茶”認定為本案的“知名商品”，缺乏事實與法律依據(jù)。
4. 并無證據(jù)顯示，加多寶公司在生產(chǎn)、銷售紅罐王老吉涼茶的過程中，曾通過著力強調(diào)配方、口味的差異，而使得消費者能夠據(jù)此對雙方生產(chǎn)的王老吉涼茶形成區(qū)分。據(jù)此，加多寶公司要求以配方的內(nèi)容或來源，進一步對本案“知名商品”的內(nèi)涵作出限定的主張，本院不予支持。
5. 綜合考慮如下因素，以及相關(guān)公眾在此基礎(chǔ)上對商品形成的知曉程度，應(yīng)當(dāng)認定加多寶公司生產(chǎn)經(jīng)營的紅罐王老吉涼茶為本案中的知名商品：（1）在本案訴爭雙方于1995年建立商標(biāo)許可使用關(guān)系前，“王老吉”品牌在廣東地區(qū)已為相關(guān)公眾所知悉、具有了一定的市場知名度。（2）加多寶公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對紅罐王老吉涼茶規(guī)模化的生產(chǎn)、銷售，并開展了持續(xù)性的市場宣傳和推廣活動，使紅罐王老吉涼茶在此期間的知名度獲得了極大的提升。（3）第212號判決曾認定：涉案王老吉罐裝涼茶飲料在廣東地區(qū)為廣大消費者所知悉，在涼茶飲料市場中占有較大份額，享有比較高的知名度，在廣東地區(qū)應(yīng)屬知名商品。
三、以下因素不能直接確定本案紅罐王老吉涼茶包裝裝潢權(quán)益歸屬：
1.王老吉商標(biāo)許可使用合同未對涉案包裝裝潢的權(quán)益歸屬作出明確約定。許可合同中使用的“紅色罐裝”的表述方式，并不足以表明由多種要素組合而成的涉案包裝裝潢在許可合同簽訂時已經(jīng)存在。亦無證據(jù)顯示，許可合同中雖未明確約定，但廣藥集團的關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)設(shè)計完成或?qū)嶋H使用了涉案包裝裝潢，并具備了授權(quán)鴻道集團使用的事實基礎(chǔ)。
2.廠商信息不能成為確定涉案包裝裝潢權(quán)益歸屬的直接依據(jù)。廠商名稱等信息對于商品的來源固然具有指示作用，但廠商名稱能否作為獲得與商品有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的直接依據(jù)，仍需作出具體分析。加多寶公司雖然通過在紅罐王老吉涼茶之上標(biāo)注廠商信息，以及向消費者昭示其為紅罐王老吉涼茶的實際經(jīng)營者等宣傳使用行為，使相關(guān)公眾將涉案包裝裝潢與加多寶公司建立了一定的聯(lián)系，但不可否認的是，在“王老吉”品牌已經(jīng)具有一定的市場知名度，且許可制度所帶來的品牌控制人與實際經(jīng)營者分離愈加普遍的情況下，消費者很難完全忽略涉案包裝裝潢中使用的“王老吉”文字及商標(biāo)，以及該文字與商標(biāo)權(quán)人之間的聯(lián)系，而僅憑廠商名稱的標(biāo)注，即將涉案包裝裝潢與加多寶公司形成確定的聯(lián)系。
3. 已有的第212號判決內(nèi)容不能直接確定本案包裝裝潢權(quán)益歸屬。第212號判決所涉糾紛的發(fā)生時間，是在雙方商標(biāo)許可使用合同的存續(xù)期間。加多寶公司得以在該案中以自身的名義，就紅罐王老吉涼茶所涉知識產(chǎn)權(quán)糾紛提起訴訟，是根據(jù)廣藥集團曾經(jīng)對鴻道集團作出的明確授權(quán)。廣藥集團基于之前雙方對訴權(quán)處分問題進行的約定，未參與上述訴訟并與加多寶公司共同主張權(quán)利的事實，并不當(dāng)然意味著其放棄了與紅罐王老吉涼茶有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益。就第212號判決本身的闡述來看，并未對廣藥集團與加多寶公司之間就涉案包裝裝潢的權(quán)益享有關(guān)系作出認定。
四、本案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知并不損害他人合法權(quán)益的前提下，可由廣藥集團與加多寶公司共同享有。一審法院所作涉案知名商品特有包裝裝潢應(yīng)由廣藥集團享有、加多寶公司無權(quán)享有的認定，缺乏事實與法律依據(jù)，亦有違社會效果。
1. 本案所涉知名商品特有包裝裝潢糾紛的產(chǎn)生，源于雙方在簽訂和履行商標(biāo)許可使用合同的過程中，并未對可能產(chǎn)生于許可使用期間的衍生利益如何進行分割作出明確的約定。通常情況下，在商標(biāo)許可使用關(guān)系終止后，被許可人應(yīng)停止使用行為，被許可使用商標(biāo)之上所積累的商譽，應(yīng)同時歸還于許可人。本案糾紛發(fā)生的特殊之處還在于，許可使用期間形成的特有包裝裝潢，既與被許可商標(biāo)的使用存在密切聯(lián)系，又因其具備反不正當(dāng)競爭法下獨立權(quán)益的屬性，而產(chǎn)生了外溢于商標(biāo)權(quán)之外的商譽特征。
2. 正是基于“王老吉”品牌在中國大陸地區(qū)已經(jīng)具有的歷史淵源和品牌效應(yīng)，使得加多寶公司在獲得“王老吉”商標(biāo)的使用權(quán)后，即選擇以醒目、突出的字體在涉案包裝裝潢之中進行使用，并使得紅罐王老吉涼茶一推出市場，即擁有了較好的消費者認知基礎(chǔ)和市場前景。因此，作為“王老吉”商標(biāo)權(quán)利人的廣藥集團，對于品牌知名度和美譽度的維護，是紅罐王老吉涼茶的知名度得以產(chǎn)生、延續(xù)和發(fā)展的重要基礎(chǔ)。
3. 本案紅罐王老吉涼茶的包裝裝潢，從最初投入市場流通環(huán)節(jié)至本案糾紛發(fā)生之時，黃色字體的“王老吉”文字在包裝裝潢中的使用方式一致、穩(wěn)定、持續(xù)，這種使用方式除使消費者不斷強化了“王老吉”文字已經(jīng)與包裝裝潢融為一體的認知之外，還在事實上發(fā)揮了向消費者昭示商品來源的作用，即相關(guān)公眾在購買紅罐王老吉涼茶時，既會聯(lián)想到作為實際經(jīng)營者的加多寶公司，也會聯(lián)想到“王老吉”商標(biāo)的權(quán)利人廣藥集團。加多寶公司并未舉證證明，其在對涉案包裝裝潢進行宣傳、使用的過程中，雖然突出標(biāo)注了“王老吉”文字，但曾采取措施，刻意阻斷了包裝裝潢本身與“王老吉”文字之間的聯(lián)系，以及“王老吉”文字所可能發(fā)揮的來源指向作用。因此，通過加多寶公司的實際使用行為，“王老吉”文字事實上已經(jīng)成為紅罐王老吉涼茶包裝裝潢的重要組成部分，否定其對涉案包裝裝潢同樣發(fā)揮了來源識別的功能，缺乏事實與法律依據(jù)。
4.特有包裝裝潢權(quán)益的產(chǎn)生，與相關(guān)市場經(jīng)營主體的實際使用行為具有密不可分的關(guān)系。本案紅罐王老吉涼茶的包裝裝潢，由鴻道集團獲得“王老吉”商標(biāo)許可后委托他人設(shè)計并用于生產(chǎn)、銷售紅罐王老吉涼茶，還曾申請外觀設(shè)計專利。作為紅罐王老吉涼茶的實際經(jīng)營主體，加多寶公司通過多年持續(xù)、大規(guī)模的宣傳和使用行為，不僅清晰地向消費者傳遞了紅罐王老吉涼茶由加多寶公司實際經(jīng)營這一信息，也顯著地提升了加多寶公司及紅罐王老吉涼茶的市場知名度，使得包含有紅色底色、黃色“王老吉”文字等顯著識別部分的包裝裝潢，具備了受到反不正當(dāng)競爭法保護的條件。加多寶公司對涉案包裝裝潢權(quán)益的形成作出了重要貢獻。
5. 所謂知名商品的特有包裝裝潢，是指知名商品之上具有區(qū)別商品來源的顯著特征的包裝裝潢形式。在確定特有包裝裝潢的權(quán)益歸屬時，既要在遵循誠實信用原則的前提下鼓勵誠實勞動，也應(yīng)當(dāng)尊重消費者基于包裝裝潢本身具有的顯著特征，而客觀形成的對商品來源指向關(guān)系的認知。
注冊商標(biāo)與包裝裝潢可以各自發(fā)揮其獨立的識別作用，并分屬于不同的權(quán)利主體。
紅罐王老吉涼茶推出市場后，經(jīng)過加多寶公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)有效的營銷活動，紅罐王老吉涼茶使用的包裝裝潢因其知名度和獨特性，已經(jīng)形成了獨立的商業(yè)標(biāo)識性權(quán)益。但本案的特殊之處在于，作為涉案包裝裝潢實際經(jīng)營者的加多寶公司，在設(shè)計、使用及宣傳推廣的過程中，始終將作為廣藥集團注冊商標(biāo)的“王老吉”文字在包裝裝潢中進行了突出使用，且從未著意阻斷和清晰區(qū)分包裝裝潢與其中包含的注冊商標(biāo)之間的關(guān)系，客觀上使包裝裝潢同時指向了加多寶公司與廣藥集團。消費者亦不會刻意區(qū)分法律意義上的商標(biāo)權(quán)與知名商品特有包裝裝潢權(quán)益，而會自然地將紅罐王老吉涼茶與廣藥集團、加多寶公司同時建立聯(lián)系。實際上，涉案包裝裝潢中確實也同時蘊含了廣藥集團“王老吉”品牌的影響力，以及加多寶公司通過十余年的生產(chǎn)經(jīng)營和宣傳推廣而形成、發(fā)展而來的商品知名度和包裝裝潢的顯著識別效果。
綜合考慮上述因素，結(jié)合紅罐王老吉涼茶的歷史發(fā)展過程、雙方的合作背景、消費者的認知及公平原則的考量，因廣藥集團及其前身、加多寶公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，均對涉案包裝裝潢權(quán)益的形成、發(fā)展和商譽建樹，各自發(fā)揮了積極的作用，將涉案包裝裝潢權(quán)益完全判歸一方所有，均會導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，并可能損及社會公眾利益。因此，涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知并不損害他人合法權(quán)益的前提下，可由廣藥集團與加多寶公司共同享有。
五、加多寶公司與廣藥集團的被訴侵權(quán)行為，均未構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
1.在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會2012年5月9日作出仲裁裁決確定廣藥集團收回“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)后，加多寶公司無權(quán)繼續(xù)使用“王老吉”商標(biāo)，由加多寶公司生產(chǎn)的紅罐王老吉涼茶實際上已經(jīng)退出市場，廣藥集團在有權(quán)共同享有涉案包裝裝潢權(quán)益的前提下，授權(quán)大健康公司使用“王老吉”商標(biāo)生產(chǎn)、銷售紅罐涼茶，不構(gòu)成擅自使用他人知名商品特有包裝裝潢的行為。
當(dāng)然，大健康公司生產(chǎn)的紅罐涼茶投放市場之初，可能會因包裝裝潢形式上的近似，使消費者對其與加多寶公司曾實際經(jīng)營的紅罐王老吉涼茶之間的關(guān)系，產(chǎn)生一定程度的聯(lián)想，但此類可能出現(xiàn)的一定程度的來源混淆，是在特定歷史背景下出現(xiàn)的市場現(xiàn)象，并會隨著雙方在經(jīng)營活動中對各自品牌的強化、產(chǎn)品的更新?lián)Q代而逐漸消退。
2.加多寶公司在商標(biāo)許可使用合同效力尚未確定之前，自2011年底短暫生產(chǎn)、銷售一邊“王老吉”、一邊“加多寶”字樣包裝裝潢形式的紅罐涼茶，具有特定的歷史原因，亦缺乏證據(jù)證明其存在攀附他人商譽的主觀惡意。在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會作出仲裁裁決，廣藥集團收回“王老吉”商標(biāo)許可使用權(quán)后，加多寶公司即對其涼茶商品的包裝裝潢進行了修改，對“王老吉”文字進行了避讓，將包裝裝潢變更為使用“加多寶”文字及注冊商標(biāo)，與涉案包裝裝潢中原由加多寶公司自行創(chuàng)設(shè)部分相結(jié)合的表現(xiàn)形式。
通過上述使用方式，結(jié)合雙方在終止合作關(guān)系后各自于其涼茶商品上，分別突出使用自有的“加多寶”和“王老吉”注冊商標(biāo)及文字，并輔之以大規(guī)模宣傳推廣的形式，加多寶公司的涼茶商品與廣藥集團的涼茶商品已經(jīng)實現(xiàn)了客觀上的市場區(qū)分，各自獨立發(fā)揮了指示商品來源的作用，不會導(dǎo)致不正當(dāng)?shù)財D占對方的市場份額。一審法院認定加多寶公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的結(jié)論，缺乏事實與法律依據(jù)。
以上是最高法院的終審裁判邏輯，順便來瞧瞧兩年前俺質(zhì)疑廣東高院一審裁判邏輯的思路吧：
從紅罐裝潢案一審裁判邏輯說起
黃璞琳
（聲明：本人純因個人興趣而評析本案，與本人工作單位和工作身份無關(guān)。本人與廣藥集團、加多寶公司均無利害關(guān)系。）
一、根據(jù)廣東高院在廣藥集團與加多寶紅罐裝潢糾紛一審判決中的裁判說理，可知其遵循了如下裁判邏輯：
（一）認定知名商品特有包裝裝潢，以認定知名商品為前提。界定知名商品時，應(yīng)以文字商標(biāo)或特有商品名稱來指代。用有關(guān)商品特有包裝裝潢、生產(chǎn)工藝等特征的描述性用語來指代知名商品，不符合消費者的辨識、稱呼、記憶習(xí)慣。據(jù)此，本案訴爭涼茶包裝裝潢要獲得反不正當(dāng)競爭法保護，首先要認定涉案涼茶為知名商品；其次，本案訴爭的知名紅罐涼茶，應(yīng)界定、指代為“王老吉涼茶”，市場上同時存在的“王老吉”綠盒裝涼茶不影響前述界定。
（二）1995年前的“王老吉”品牌涼茶（非紅罐裝）在廣東地區(qū)已有較高知名度，（2003）粵高法民三終字第212號終審判決也認定當(dāng)時的“王老吉”罐裝涼茶在廣東地區(qū)屬知名商品，鴻道集團（加多寶）1995年后獨家推出的王老吉紅罐涼茶連續(xù)多年穩(wěn)居全國罐裝飲料銷量首位。據(jù)此應(yīng)認定王老吉涼茶已是全國知名，市場上同時存在紅罐裝和綠盒裝兩種王老吉涼茶不影響前述認定。
（三）【大前提】如果將商標(biāo)標(biāo)識作為包裝裝潢的一個組成部分，即商標(biāo)與包裝裝潢已經(jīng)融為一體，此時不應(yīng)將商標(biāo)與包裝裝潢的其他組成部分割裂開來，應(yīng)將包括商標(biāo)標(biāo)識在內(nèi)的包裝裝潢作為一個整體而受到法律的保護。【小前提】本案紅罐涼茶包裝裝潢上，“王老吉”字樣及商標(biāo)突出、引人注目，“王老吉”三個字已經(jīng)與本案紅罐涼茶包裝裝潢的其他組成部分緊密地結(jié)合在一起，已經(jīng)成為該包裝裝潢的一個重要組成部分，即商標(biāo)與包裝裝潢融為一體，不可分離，且該“王老吉”字樣承載著“王老吉”品牌的歷史底蘊和商品商譽。【輔證】（2003）粵高法民三終字第212號終審判決已認定，當(dāng)時爭議的知名商品特有裝潢，是指王老吉紅罐涼茶在文字、色彩、圖案及其排列組合上設(shè)計獨特，其裝潢底色、圖案與其名稱融為一體。【結(jié)論】本案紅罐涼茶包裝裝潢已經(jīng)不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在，各構(gòu)成要素作為一個整體在市場上發(fā)揮了識別商品來源的作用；本案知名商品特有包裝裝潢應(yīng)認定為包括“王老吉”字樣的紅罐包裝裝潢整體，加多寶公司有關(guān)“王老吉”商標(biāo)本身不屬本案特有裝潢保護范圍的主張不成立。
（四）【隱含的大前提】文字商標(biāo)的知名度美譽度及商標(biāo)權(quán)人對其的維護和提高，是使用該文字商標(biāo)的商品及其特有包裝裝潢獲得知名度以及延續(xù)發(fā)展知名度不可或缺的因素。【小前提】本案紅罐涼茶推出之前，“王老吉”商標(biāo)已有相當(dāng)高的知名度。鴻道集團正是基于“王老吉”品牌的知名度及其市場價值，才請求在紅罐涼茶上許可使用“王老吉”商標(biāo)。【結(jié)論】廣藥集團及其前身作為“王老吉”商標(biāo)權(quán)人，是涉案涼茶特有包裝裝潢獲得知名度以及延續(xù)發(fā)展知名度不可或缺的因素。
（五）本案包裝裝潢包含了廣藥集團的“王老吉”商標(biāo)，該特有包裝裝潢不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在（識別商品來源功能），承載著王老吉品牌巨大的商譽和價值。相關(guān)公眾也是將本案包裝裝潢的各種構(gòu)成要素作為一個整體進行觀察，從而對商品來源予以識別。故在實際使用過程中，相關(guān)公眾并不會刻意區(qū)分法律意義上的商標(biāo)權(quán)與特有包裝裝潢權(quán)，而是認為本案所涉知名商品與廣藥集團存在密切聯(lián)系。因此，加多寶公司有關(guān)涉案包裝裝潢權(quán)與王老吉商標(biāo)權(quán)應(yīng)分歸加多寶公司與廣藥集團的主張，不能成立。
（六）【隱含的大前提】文字商標(biāo)的知名度與商譽，幫助使用該文字商標(biāo)的商品所附屬的特有包裝裝潢獲得知名度和商譽的，該知名商品特有包裝裝潢的商譽應(yīng)一并歸屬該文字商標(biāo)所有人，二者的權(quán)利人不能分離。【小前提】加多寶公司是基于廣藥集團的授權(quán)，才有權(quán)生產(chǎn)經(jīng)營王老吉紅罐涼茶。廣藥集團及其前身作為“王老吉”商標(biāo)權(quán)人，是涉案涼茶特有包裝裝潢獲得知名度以及延續(xù)發(fā)展知名度不可或缺的因素。【結(jié)論】盡管加多寶公司確實對王老吉紅罐涼茶知名度的提升做出了貢獻，但由此所產(chǎn)生的商譽仍然附屬于知名商品王老吉涼茶，應(yīng)由該知名商品的權(quán)利人廣藥集團享有。廣藥集團收回王老吉商標(biāo)時，附屬于涉案知名商品的特有包裝裝潢亦應(yīng)一并歸還廣藥集團。
（七）兩邊均標(biāo)注“加多寶”的紅罐涼茶，與王老吉紅罐涼茶包裝裝潢的各種構(gòu)成要素相比，主要區(qū)別在于前者包裝裝潢上去除“王老吉”三個大字而改為“加多寶”字樣，二者包括文字、色彩、圖案及其排列組合，在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異，足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，應(yīng)認定二者屬于相近似的包裝裝潢。因此，加多寶公司2012年6月始生產(chǎn)的兩邊均標(biāo)注“加多寶”的紅罐涼茶，侵害了廣藥集團的涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)，損害了消費者的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
二、對廣東高院本案裁判邏輯的幾點思考：
（一）《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項的用語雖然是“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，但該法條的保護對象實質(zhì)上是“知名而特有的商品名稱、包裝、裝潢”。商品知名，是該特定商品上所使用的商標(biāo)、特有名稱、特有包裝、特有裝潢等能夠指代、識別該商品的商業(yè)標(biāo)識知名。若無能夠指代、識別商品的商業(yè)標(biāo)識的知名，就不存在商品知名的問題。界定、保護知名商品，是通過界定、保護該商品上知名的商標(biāo)、特有名稱、特有包裝、特有裝潢等商業(yè)標(biāo)識來實現(xiàn)。其中，注冊商標(biāo)適用《商標(biāo)法》進行保護，而不適用《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項進行保護。也就是說，我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項并非直接保護知名商品，而是保護知名而特有的商品名稱、包裝、裝潢。我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》就是采取類似立法模式，其第二十條就規(guī)定：“（事業(yè)就其營業(yè)所提供之商品或服務(wù)，不得）以相關(guān)事業(yè)或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標(biāo)、商品容器、包裝、外觀或其它顯示他人商品之表征，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表征之商品者?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號），以及國家工商總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，雖然對“知名商品”作出定義，但均未要求以認定知名商品作為認定知名商品特有包裝裝潢的前提。實務(wù)中，確實有不少案件是先證明相關(guān)商品知名，進而證明該商品的的相關(guān)包裝裝潢知名而特有。但這并非唯一的論證路徑。當(dāng)事人也可以先提供證據(jù)直接證明其商品包裝裝潢屬于知名而特有的商業(yè)標(biāo)識，據(jù)此界定、指代其主張保護的知名商品。
（二）特有的包裝裝潢本身，就可指代、界定相關(guān)商品。知名商品不等同于知名商品的特有名稱或文字商標(biāo)。界定知名而特有的商品包裝裝潢時，并非一定要以文字商標(biāo)或特有名稱來指代、界定該知名商品。
有人認為，特有包裝裝潢，必須與文字商標(biāo)或商品特有名稱同時使用、形成特定聯(lián)系，才可能被消費者識讀，才可能與文字商標(biāo)或商品特有名稱一起取得知名度。其實，具有區(qū)別商品來源顯著特征的特有包裝裝潢，以及其他純圖形商標(biāo)或立體商標(biāo)，雖不如文字商標(biāo)好呼叫，但不影響其商品來源識別、指代功能，更不會導(dǎo)致其不能取得市場知名度。在廣東星群食品飲料有限公司等與廣州星群（藥業(yè)）股份有限公司等擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛一案中，最高人民法院2009年作出的（2008）民申字第983號民事裁定書就認為：“一種商品既可以通過商標(biāo)與同類商品相區(qū)別，并通過廣泛宣傳和銷售而為相關(guān)公眾所知悉，也可以通過企業(yè)名稱、商品的特有名稱、包裝或裝潢等標(biāo)識與同類商品相區(qū)別，并通過廣泛宣傳和銷售而為相關(guān)公眾所知悉?！?/span>
加多寶公司本案訴請保護的對象、主張權(quán)利的基礎(chǔ)，是其使用王澤邦后人獨家配方生產(chǎn)的紅罐涼茶上排除“王老吉”漢字本身的包裝裝潢。法院本應(yīng)就加多寶公司主張的該排除“王老吉”漢字本身的包裝裝潢是否知名而特有進行充分論證，并進而確定是否支持加多寶公司有關(guān)本案知名商品如何指代的主張，以及是否支持加多寶公司有關(guān)本案知名商品特有包裝裝潢內(nèi)容的主張。遺憾的是，廣東高院一審判決中對此問題并未充分論證，而是以消費者的辨識、稱呼、記憶習(xí)慣為由，將本案訴爭的知名紅罐涼茶界定、指代為廣藥集團所主張的“王老吉涼茶”，不予支持加多寶公司主張的“由加多寶公司使用王澤邦后人獨家配方生產(chǎn)的紅罐涼茶”。如此認定，實質(zhì)上是將知名商品等同于知名商品的特有名稱或文字商標(biāo)，排除或限制了特有包裝裝潢等其他商業(yè)標(biāo)識對商品的識別、指代功能，而且與當(dāng)時的“王老吉涼茶”既有紅罐裝也有綠盒裝這一客觀事實不相符。
（三）商標(biāo)標(biāo)識作為包裝裝潢的一個組成部分時，該包裝裝潢中排除商標(biāo)標(biāo)識的其他構(gòu)成要素的組合，仍可能單獨取得識別商品來源的顯著性，仍可能脫離該商標(biāo)標(biāo)識而單獨作為知名而特有的包裝裝潢而受法律保護。
最高人民法院（2008）民申字第983號民事裁定書指出：“商標(biāo)的使用與商品的知名度并無必然聯(lián)系?！暾堅賹徣岁P(guān)于離開具體的商標(biāo)品牌就無所謂商品是否知名、星群藥業(yè)公司的GPC圖形商標(biāo)和群健商標(biāo)不是知名商標(biāo)，因而使用該商標(biāo)的夏桑菊顆粒不是知名商品的申請再審理由不能成立。”在該案中，原告方前身的“群星牌夏桑菊沖劑”早在1987年就榮獲廣東省優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品等榮譽，所使用的“群星”商標(biāo)1992年被評為廣東省著名商標(biāo)。原告方1999年改用涉案訴爭的新包裝裝潢，該包裝裝潢正面左上角同時使用了廣州醫(yī)藥集團有限公司的“群星”注冊商標(biāo)，原告方是該商標(biāo)被許可使用人。原告方2003年將其夏桑菊顆粒產(chǎn)品正面包裝裝潢左上角的“群星”商標(biāo)替換為“GPC”圖形商標(biāo)，2005年訴稱被告方2004年開始生產(chǎn)銷售的“無苦緣”夏桑菊顆粒產(chǎn)品侵犯原告知名商品特有的包裝裝潢權(quán)益。原審法院和最高人民法院最終認定原告方的知名特有裝潢，是由深變淺的整體淺黃綠色、夏枯草、桑葉、菊花圖案等要素按特定方式排列組合的裝潢圖案，并不包括該裝潢中先后標(biāo)注過的有較高知名度的“群星”商標(biāo)和知名度不高的“GPC”圖形商標(biāo)。也就是說，最高人民法院在該案中就認定，商品包裝裝潢中排除商標(biāo)標(biāo)識的其他構(gòu)成要素的組合，可以單獨取得識別商品來源的顯著性，從而作為知名而特有的包裝裝潢予以保護。
最高人民法院2001年就福建省輕工業(yè)品進出口集團公司與福州鉛筆廠商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，作出的（1999）知終字第8號民事判決書也有過此類認定：涉案的“燕子”牌7301、7302號鉛筆上分別配套使用的熊貓圖案和花與棱形組合圖案裝潢，屬于知名商品特有的裝潢（獲評著名商標(biāo)且配套使用的“燕子”商標(biāo)，未列入該案特有裝潢）。
一般來講，形狀構(gòu)造類裝潢要比由圖案色彩和字色字體排列組合而成的圖案案裝潢，更難獲得識別商品來源的顯著性，更難認定為知名商品的特有裝潢。在晨光筆特有裝潢一案中，上海高院（2008)滬高民三（知）終字第100號民事判決，在認定原告方“晨光”注冊商標(biāo)具有較高市場知名度（曾被認定為馳名商標(biāo)和上海市著名商標(biāo)），其晨光牌中性筆多次被評為制筆行業(yè)名牌產(chǎn)品，并認定原告方的K-35型按動式中性筆的裝潢既包括印在筆套夾上的文字和不干膠貼上的“晨光”商標(biāo)文字、圖案、色彩及其排列組合，也包括由筆套夾和裝飾圈等要素組成的中性筆外觀形狀的基礎(chǔ)上，認定原告方涉案K-35型按動式中性筆筆套夾和裝飾圈構(gòu)成知名商品的特有裝潢（不含該商品裝潢上同時出現(xiàn)的“晨光”商標(biāo)）。最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書對此認定予以認可。
為了論證本案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益歸屬，針對加多寶公司提出的“王老吉”商標(biāo)本身不屬本案特有裝潢保護范圍、包裝裝潢權(quán)和注冊商標(biāo)專用權(quán)可分屬不同主體的主張，廣東高院認為：“如果將商標(biāo)標(biāo)識作為包裝裝潢的一個組成部分，即商標(biāo)與包裝裝潢已經(jīng)融為一體，此時不應(yīng)將商標(biāo)與包裝裝潢的其他組成部分割裂開來，應(yīng)將包括商標(biāo)標(biāo)識在內(nèi)的包裝裝潢作為一個整體而受到法律的保護?！痹诠P者看來，如果參照最高人民法院在前述案例中的認定，廣東高院前述論述并不成立也無法律依據(jù)。廣東高院在此前提下得出的“本案紅罐涼茶包裝裝潢已經(jīng)不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在，各構(gòu)成要素作為一個整體在市場上發(fā)揮了識別商品來源的作用”的結(jié)論，以及對加多寶公司有關(guān)“王老吉”商標(biāo)本身不屬本案特有裝潢保護范圍的主張不予支持的結(jié)論，在論證邏輯和事實認定的正確性上就需要進一步推敲了。
（2003）粵高法民三終字第212號終審判決雖然認定“（王老吉罐裝涼茶）裝潢底色、圖案與其名稱融為一體”，但未作出“去除了王老吉三個漢字本身的紅罐包裝裝潢其他構(gòu)成要素組合不具備顯著性、不屬特有裝潢”的認定，從其判決書中也不能直接推定得出此結(jié)論。在加多寶公司對紅罐裝潢又進行了近十年的突出宣傳，并在本案中主張“王老吉”商標(biāo)本身不屬本案特有裝潢保護范圍的情況下，廣東高院此次一審判決直接依據(jù)（2003）粵高法民三終字第212號終審判決，認定本案知名商品特有包裝裝潢只能是含有“王老吉”商標(biāo)及文字的包裝裝潢，不予支持加多寶公司有關(guān)本案特有裝潢保護范圍不含“王老吉”商標(biāo)本身的主張，該論證邏輯的可靠性值得商榷。
（四）廣東高院認定加多寶紅罐涼茶與王老吉紅罐涼茶包裝裝潢相近似，與其之前有關(guān)“本案包裝裝潢已經(jīng)不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在”的認定，易讓人感覺其認定自相矛盾。
（2003）粵高法民三終字第212號終審判決所認定的知名商品特有裝潢，雖然是表述為“王老吉罐裝涼茶飲料上的裝潢，在文字、色彩、圖案及其排列組合上，設(shè)計獨特，該裝潢底色、圖案與其名稱融為一體”。但其最終認定被告罐裝“二十四味”涼茶飲料的裝潢（無“王老吉”字樣），與罐裝“王老吉”罐裝涼茶飲料特有裝潢風(fēng)格相同，構(gòu)成近似裝潢易導(dǎo)致市場混淆。這一侵權(quán)認定，足以讓人理解為：廣東高院實際上還是認為去除了“王老吉”三個漢字本身的紅罐包裝裝潢其他構(gòu)成要素組合，具備識別商品來源的顯著性，構(gòu)成知名商品特有裝潢。
同樣地，廣東高院在本案一審判決中最后認定兩邊均標(biāo)注“加多寶”的紅罐涼茶，與王老吉紅罐涼茶包裝裝潢屬于相近似的包裝裝潢，實際上也應(yīng)當(dāng)是認為去除了“王老吉”三個漢字本身的紅罐包裝裝潢其他構(gòu)成要素組合具備識別商品來源的顯著性。那么，廣東高院在論證本案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益歸屬時，所認定的“本案紅罐涼茶包裝裝潢已經(jīng)不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在，各構(gòu)成要素作為一個整體在市場上發(fā)揮了識別商品來源的作用”又該如何理解呢？——（1）很多人認為，廣東高院此處的“不能單獨存在”是指不能單獨存在識別商品來源作用，是指去除了“王老吉”三個漢字本身的紅罐包裝裝潢其他構(gòu)成要素，即罐體、色彩、圖案、漢字顏色大小及豎排選擇以及上述要素的排列組合方式，不具有識別商品來源的顯著性，不能認定為知名而特有的包裝裝潢。如此一來，廣東高院的這一認定，與其之后的侵權(quán)認定之間就自相矛盾了。（2）如果不是前面所述的第一種理解，廣東高院此論述就讓人很費解了。是指去除了“王老吉”三個漢字本身的紅罐包裝裝潢其他構(gòu)成要素，雖然也能起到識別商品來源的作用，但其指示的商品來源跟“王老吉”商標(biāo)一致，即二者在體現(xiàn)商品來源指示和商譽彰顯功能上是等同或?qū)?yīng)的，從而二者融為一體、不可分離？如果是這種理解的話，廣東高院此裁判說理未免偏于簡陋、隱喻，能否邏輯自洽也還得進一步論證。
（五）同一商品上使用的注冊商標(biāo)、特有包裝裝潢等商業(yè)標(biāo)識，其權(quán)屬可分歸不同主體，并不要求絕對同一。
同一商品上同時使用的商業(yè)標(biāo)識，其知名度及最終權(quán)利歸屬，可能是共同一致的，也可能各自分離。在質(zhì)量標(biāo)志、奧林匹克標(biāo)志、特殊標(biāo)志許可使用中，被許可人一般會同時使用自己的企業(yè)名稱、商標(biāo)、包裝裝潢或特有名稱等商業(yè)標(biāo)志。許可使用期間，被許可使用標(biāo)志的知名度及商業(yè)價值增長，會給許可雙方帶來好處，但該被許可使用標(biāo)志權(quán)屬仍歸許可人；被許可人同時使用的自有商業(yè)標(biāo)識，其知名度及商業(yè)價值也可能獲得相應(yīng)提升，若無特別約定，這些商業(yè)標(biāo)識的權(quán)益就歸屬被許可人。商標(biāo)許可使用，亦應(yīng)如此。即，經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，其同時在商品上自主使用的自己企業(yè)名稱、注冊商標(biāo)或未注冊商標(biāo)、特有的商品名稱包裝裝潢等商業(yè)標(biāo)識，其權(quán)屬應(yīng)歸該被許可人。
在夏桑菊特有裝潢糾紛一案中，原審法院和最高人民法院認定原告方廣州星群（藥業(yè)）股份有限公司1999年持續(xù)使用的夏桑菊顆粒產(chǎn)品裝潢，構(gòu)成知名商品特有裝潢并予以保護，其實就承認了原告方1999年至2003年期間生產(chǎn)銷售的夏桑菊顆粒產(chǎn)品上，同時使用的特有裝潢與經(jīng)許可使用的“群星”注冊商標(biāo)，其權(quán)屬分歸不同的主體。
在福建省輕工業(yè)品進出口集團公司與福州鉛筆廠商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中，最高人民法院（1999）知終字第8號民事判決書，在查明輕工公司與福州鉛筆廠曾共同擁有“燕子”牌商標(biāo)，雙方自上世紀(jì)七十年代始分別在國內(nèi)外市場銷售的“燕子”牌7301、7302號鉛筆上配套使用的熊貓圖案和花與棱形組合圖案裝潢構(gòu)成知名商品特有裝潢，且在上世紀(jì)九十年代初經(jīng)協(xié)調(diào)已將“燕子”商標(biāo)劃歸福州鉛筆廠所有的情況下，仍然于2001年判決該案知名商品特有裝潢權(quán)益歸爭議雙方共同所有。
當(dāng)然，本案紅罐特有包裝裝潢權(quán)屬爭議是在注冊商標(biāo)許可人與被許可人之間發(fā)生的，而最高人民法院前述案例并非如此。不過，廣東高院在本案裁判中，由紅罐特有包裝裝潢與“王老吉”商標(biāo)不可分離、承載著“王老吉”品牌歷史底蘊和商譽，向本案特有包裝裝潢權(quán)與“王老吉”商標(biāo)權(quán)不可分離這一結(jié)論論證時，其設(shè)置的邏輯前提、分析過程、論證結(jié)論均有值得商榷之處。
（六）同一商品上的文字商標(biāo)與特有包裝裝潢，其知名度與商譽并非必然聯(lián)動，即使相輔相成，也可單獨體現(xiàn)商品來源標(biāo)示和商譽彰顯功能。
在夏桑菊特有裝潢糾紛一案中，最高人民法院（2008）民申字第983號民事裁定書指出：“商標(biāo)的使用與商品的知名度并無必然聯(lián)系。即使某種商標(biāo)并不知名，也不意味著使用該商標(biāo)的產(chǎn)品就必定不是知名商品?！薄氨景钢行侨核帢I(yè)公司和星群滋補營養(yǎng)品廠生產(chǎn)的夏桑菊顆粒使用何種商標(biāo)不影響該產(chǎn)品的知名性及其裝潢的特有性。”
在晨光筆特有裝潢一案中，最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書進一步指出：“對于形狀構(gòu)造類裝潢而言，不能基于使用該種形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品就當(dāng)然認為該種形狀構(gòu)造已經(jīng)起到了區(qū)別商品來源的作用，更不能僅憑使用該種形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品就推定該種形狀構(gòu)造屬于知名商品的特有裝潢?！?/span>
最高人民法院在以上案例中，從兩個角度分別論述了同一商品上的文字商標(biāo)與包裝裝潢等商業(yè)標(biāo)識，其顯著性、知名度與商譽并非必然聯(lián)動。當(dāng)然，同一商品上同時使用的不同商業(yè)標(biāo)識，其知名度和商譽也有可能相輔相成、相互推動。但即使這樣，某一文字商標(biāo)在先知名的，同一商品上的其他在后商標(biāo)、非通用名稱、包裝裝潢、企業(yè)名稱等商業(yè)標(biāo)識要想獲得或提升顯著性、知名度，仍然要付出大量有效且有針對性的商業(yè)宣傳與市場營銷，在先文字商標(biāo)的知名度只是幫助在后標(biāo)識獲得或提升知名度而非不可或缺的決定性因素。反之亦然。在后包裝裝潢等標(biāo)識獲得顯著性和知名度后，就能夠脫離在先知名的文字商標(biāo)而單獨體現(xiàn)商品來源標(biāo)示與商譽彰顯功能，除非該在后知名標(biāo)識與在先標(biāo)識之間構(gòu)成相互唯一對應(yīng)指代關(guān)系（等同關(guān)系而非包含關(guān)系），足以認定為混淆性近似標(biāo)識關(guān)系（如相互唯一對應(yīng)指代的翻譯商標(biāo)）?！把嘧印迸沏U筆特有裝潢案中，最高人民法院在“燕子”商標(biāo)劃歸福州鉛筆廠一家所有近十年之后，仍將當(dāng)初與“燕子”商標(biāo)配套使用并在后知名的特有裝潢權(quán)益判歸輕工公司與福州鉛筆廠共同所有，而未按照商標(biāo)法有關(guān)相同類似商品上的相同近似商標(biāo)所有權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓的規(guī)定判歸福州鉛筆廠一家所有。這就表明最高人民法院并未認定涉案的知名特有裝潢與“燕子”商標(biāo)構(gòu)成近似標(biāo)識，而是認為二者可相互單獨體現(xiàn)商品來源標(biāo)示與商譽彰顯功能。
回到本次紅罐特有包裝裝潢案，飲料類的王老吉商標(biāo)被許可使用之前主要憑借綠盒裝涼茶在廣東地區(qū)知名，鴻道集團租用王老吉商標(biāo)推出紅罐涼茶初期，其涼茶特有包裝裝潢在廣東地區(qū)的顯著性和知名度較多地借力了王老吉商標(biāo)的原有商譽。但王老吉紅罐涼茶之后在除廣東之外的國內(nèi)其他地域的知名度和商譽，就更多也更關(guān)鍵地取決于鴻道與加多寶公司對紅罐裝潢大量有效且有針對性的宣傳與營銷，并相應(yīng)地提升了王老吉商標(biāo)在全國范圍內(nèi)的知名度和商譽。原本只在廣東地區(qū)有一定知名度的綠盒裝王老吉涼茶，也借力紅罐涼茶對王老吉商標(biāo)在全國知名度的提升而更好地進入國內(nèi)其他地域市場，但其銷量與知名度仍遠低于紅罐王老吉涼茶。其原因就在于紅罐特有包裝裝潢本身已單獨體現(xiàn)了商品來源標(biāo)示與商譽彰顯功能，消費者會依據(jù)紅罐包裝裝潢來選擇具備自己喜歡的飲料味道、質(zhì)量控制、營銷服務(wù)與企業(yè)文化的涼茶，而不會誤購綠盒裝王老吉涼茶。涉案紅罐特有包裝裝潢，一直指向的都是加多寶公司生產(chǎn)的涼茶，而不是泛指的王老吉涼茶，更不是作為王老吉商標(biāo)權(quán)人的廣藥集團自己或其授權(quán)的其他人生產(chǎn)的涼茶。
顯然，本案紅罐特有包裝裝潢，與“王老吉”注冊商標(biāo)之間并未構(gòu)成相互唯一對應(yīng)指代關(guān)系或等同關(guān)系，二者更不可能認定為混淆性近似標(biāo)識，而是均可單獨體現(xiàn)商品來源指示和商譽彰顯功能。廣東高院在論述本案包裝裝潢構(gòu)成要素以及權(quán)益歸屬時，有關(guān)“（王老吉）商標(biāo)與本案紅罐包裝裝潢融為一體、不可分離……本案紅罐涼茶包裝裝潢已經(jīng)不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在，各構(gòu)成要素作為一個整體在市場上發(fā)揮了識別商品來源的作用”的認定，未考慮“王老吉”商標(biāo)還一直在綠盒涼茶上使用這一客觀情況，也與本案去除了“王老吉”字樣的紅罐包裝裝潢實際上已單獨具備來源指示和商譽彰顯功能這一客觀事實不相符。最高人民法院曾在個案中認為“商標(biāo)的使用與商品的知名度并無必然聯(lián)系”，因此，廣東高院將“王老吉”商標(biāo)商譽對本案紅罐包裝裝潢獲得顯著性和知名度的幫助作用，認定為不可或缺的因素，也值得商榷。
（七）商標(biāo)許可使用期間被許可人同時使用的其他商業(yè)標(biāo)識所獲得的知名度和商譽，屬于新的商業(yè)標(biāo)識成果應(yīng)歸其實際創(chuàng)造者享有。
指示特定商品服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營提供者、質(zhì)量控制者，是商標(biāo)最初也是最主要的功能。不過，在商標(biāo)許可使用情況下，商標(biāo)的商品來源指示、識別功能稍顯復(fù)雜。我國《商標(biāo)法》一直明確規(guī)定：“經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地?！睂`反該禁令的被許可人，配套的《實施細則》或《實施條例》還設(shè)定了行政處罰。如此立法，就是為了幫助消費者識別商標(biāo)權(quán)人自己提供的商品與商標(biāo)被許可人提供的商品。上世紀(jì)八九十年代，國內(nèi)聯(lián)營泛濫，老百姓買暢銷品牌時就特別在意區(qū)分正宗廠貨與聯(lián)營貨。即使在今天，很多消費者選購涉外品牌食品等特定商品時，仍會特別注意使用同一商標(biāo)商品的廠商標(biāo)記、產(chǎn)地標(biāo)記及包裝裝潢，特別在意區(qū)分原裝進口、國內(nèi)組裝分裝、純國內(nèi)貼牌商品、商標(biāo)許可使用商品。應(yīng)該說，存在商標(biāo)許可使用的情形下，商標(biāo)的商品來源標(biāo)示功能，既包括標(biāo)示商品由商標(biāo)權(quán)人提供，也包括標(biāo)示商品由獲商標(biāo)權(quán)人授權(quán)許可的經(jīng)營者提供。相應(yīng)地，此情形下商標(biāo)的商譽來源，既包括商標(biāo)權(quán)人也包括被許可人（增損商譽均可能）。此情形下，商標(biāo)本身的商譽無論增損均歸屬于商標(biāo)權(quán)人（增加的商標(biāo)聲譽相當(dāng)于自然孳息）。但被許可人在使用被許可商標(biāo)期間同時使用的企業(yè)名稱、自有商標(biāo)（包括未注冊商標(biāo)，特有包裝裝潢相當(dāng)于未注冊商標(biāo)）等商業(yè)標(biāo)識所獲得的知名度和商譽，即使借力了被許可使用商標(biāo)，仍屬于新的商業(yè)標(biāo)識成果而非被許可使用商標(biāo)的自然孳息，若無特別約定，該新商業(yè)標(biāo)識成果應(yīng)歸其實際創(chuàng)造者（即商標(biāo)被許可人）享有，商標(biāo)權(quán)人不能將其注冊商標(biāo)權(quán)當(dāng)然地擴展到被許可人創(chuàng)造的新商業(yè)標(biāo)識成果上，更不能在商標(biāo)許可使用協(xié)議終止時強行要求隨同其注冊商標(biāo)一并收走被許可人創(chuàng)造的新商業(yè)標(biāo)識成果。廣東高院以本案紅罐特有包裝裝潢不能脫離“王老吉”商標(biāo)而單獨存在、二者權(quán)利人不能分離、前者商譽附屬于后者為由，判定本案紅罐特有包裝裝潢歸“王老吉”商標(biāo)權(quán)人廣藥集團享有，其邏輯推定的前提并不成立，也無法律依據(jù)。
在品牌與資本運作多樣化的今天，消費者可能不會在乎甚至不會知道商標(biāo)的名義權(quán)利人是誰，其在乎的是商標(biāo)的實際控制使用者能否確保相關(guān)商品在品質(zhì)、服務(wù)和形象上保持一貫性、優(yōu)質(zhì)性。從消費者角度來看，本案紅罐特有包裝裝潢，一直指向的都是產(chǎn)品上標(biāo)注生產(chǎn)者為加多寶公司的涼茶，而不是泛指的王老吉涼茶，更不是作為王老吉商標(biāo)權(quán)人的廣藥集團自己或其授權(quán)的其他人生產(chǎn)的涼茶。就本案而言，消費者并不在乎甚至根本不知道王老吉商標(biāo)注冊人是誰，而是在意紅罐涼茶所代表的口味、品質(zhì)、文化與服務(wù)，在意此紅罐特有包裝裝潢控制者能否確保產(chǎn)品的品質(zhì)、服務(wù)和形象保持一貫性、優(yōu)質(zhì)性。顯然，若真正從消費者角度來看，廣東高院有關(guān)“（本案包裝裝潢）在實際使用過程中，相關(guān)公眾……（會）認為本案所涉知名商品與廣藥集團存在密切聯(lián)系”的認定，值得商榷。對于兩邊均標(biāo)注“加多寶”的紅罐涼茶，廣東高院有關(guān)“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認……損害了消費者的利益”的認定，也與消費者的實際感受不相符。
另外，廣東高院在（2003）粵高法民三終字第212號終審判決查明事實部分提到：上訴人三水華力公司在二審中提交了“加多寶”涼茶飲料罐及其照片，意圖證明訴爭紅罐裝潢并非“王老吉”涼茶飲料所特有的裝潢。廣東高院并未否定該份證據(jù)的真實性，而只是認為此份證據(jù)不能充分證明訴爭裝潢不是“王老吉”涼茶飲料所特有的裝潢。那么，加多寶公司是否真的在2004年前生產(chǎn)銷售過紅罐裝加多寶涼茶？該“加多寶”涼茶的包裝裝潢，與本案爭議的紅罐包裝裝潢是否一致（使用的商標(biāo)除外）？如果加多寶公司確實在2004年前生產(chǎn)銷售過與本案爭議的紅罐包裝裝潢一致的“加多寶”涼茶，個人認為，那就更應(yīng)認定加多寶公司一直是將紅罐包裝裝潢作為自己的商業(yè)標(biāo)識使用，其間將“加多寶”字樣更換為“王老吉”字樣不影響其對該紅罐包裝裝潢享有的權(quán)益，“王老吉”商標(biāo)許可合同終止后加多寶公司恢復(fù)使用“加多寶”紅罐包裝裝潢也就更具合理性。
王澤鑒教授曾說過：“學(xué)術(shù)的討論是不會影響法院判決的公正的?！睂σ呻y復(fù)雜案件的判決出來后，如果無人質(zhì)疑而是一致唱贊歌，對法治進程并無好處。本人才疏學(xué)淺，憑個人興趣斗膽給廣東高院紅罐裝潢案一審裁判邏輯挑挑刺，只是希望能看到更多更好的知識產(chǎn)權(quán)裁判說理文書，期待我國的知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)更加充滿活力。
2014年12月28日
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