給予“知名商品特有的裝潢”以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的根本目的在于禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序。在不會(huì)造成商品來(lái)源混淆的基礎(chǔ)上，綜合考慮裝潢的實(shí)際使用歷史，根據(jù)公平原則，可不給予裝潢“特有性”認(rèn)定。
【案件簡(jiǎn)述】
王老吉（指代“廣藥集團(tuán)”）與加多寶（指代“鴻道集團(tuán)”）的紅灌之爭(zhēng)，被稱為“中國(guó)包裝裝潢第一案”.王老吉要求加多寶停止使用紅灌裝潢，并賠償1.5億元，加多寶要求王老吉停止使用紅灌裝潢，并賠償3096萬(wàn)元。目前該案尚未進(jìn)行一審判決。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)實(shí)際為紅灌裝潢的歸屬權(quán)，即哪一方可以或者應(yīng)當(dāng)繼續(xù)使用紅灌裝潢。本文針對(duì)這一焦點(diǎn)問(wèn)題展開(kāi)論述。
【知名商品特有裝潢的認(rèn)定】
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品?！?br>
通過(guò)上述法律規(guī)定可知，裝潢獲得《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)，需要滿足兩個(gè)構(gòu)成要件。
首先，要求裝潢必須是“知名”裝潢，即裝潢具有一定知名度。知名度的取得當(dāng)然離不開(kāi)使用，當(dāng)某一裝潢經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期大量的使用之后，便凝結(jié)了使用者人力、物力、財(cái)力的投入，積累了一定的商譽(yù)，形成無(wú)形的財(cái)產(chǎn)，這種通過(guò)努力所取得的財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者如使用相同或者近似的裝潢，必然會(huì)不正當(dāng)?shù)睦盟嗽谙热〉玫暮戏?quán)益，尤指商譽(yù)，獲取不正當(dāng)?shù)睦?，既損害在先權(quán)利人的合法權(quán)益，又不利于公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成。通過(guò)使用獲取的權(quán)益受法律保護(hù)，實(shí)際保護(hù)的也就是使用人的權(quán)益，因此，知名商品特有裝潢權(quán)歸屬于在先使用人。
其次，要求裝潢必須具有“特有性”,即禁止混淆性。特有是相對(duì)于“通用”而言的，通用的裝潢由于具有公共資源的屬性，必然不能為某一主體獨(dú)享，因此，亦無(wú)保護(hù)之必要?！疤赜行浴睂?shí)際是要求裝潢具有區(qū)別于其他裝潢的顯著特征，因?yàn)橹挥芯邆溥@種顯著特征，裝潢才可以同特定的商業(yè)主體相聯(lián)系，進(jìn)而起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，消費(fèi)者根據(jù)特定的裝潢購(gòu)買(mǎi)特定的商品，給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)利益。當(dāng)同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者使用相同或者近似的裝潢時(shí)，由于不能同在先的經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)取得知名度的裝潢相區(qū)分，必然會(huì)造成消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)，使消費(fèi)者不能準(zhǔn)確的區(qū)分商品來(lái)源，一來(lái)?yè)p害了在先裝潢權(quán)人的合法民事權(quán)益，二來(lái)造成了市場(chǎng)的混淆，破壞了既已形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)構(gòu)成對(duì)私權(quán)利和公權(quán)利的損害，必然為法律所禁止。
通過(guò)上述分析可知，對(duì)知名商品特有裝潢保護(hù)的前提是裝潢具有知名度，而保護(hù)的最終目的是防止市場(chǎng)混淆。
【案件評(píng)析】
一、紅灌裝潢本身不符合知名商品特有裝潢保護(hù)條件
無(wú)論是紅灌王老吉，還是紅灌加多寶，裝潢的主色為紅色，王老吉或加多寶的字體為黃色，另外附有一些文字內(nèi)容。就該裝潢設(shè)計(jì)本身來(lái)看，雖然具有一定美感，并且加多寶也獲得了外觀專利，但筆者以為，該裝潢的核心要素并非紅色，而是紅色之中的“王老吉”或者“加多寶”文字，即實(shí)際上該裝潢發(fā)揮作用的核心依然是商標(biāo)。因此，紅灌裝潢由于不具備裝潢“特有性”的特征，因此，不能作為知名商品特有裝潢給予保護(hù)。
二、紅灌裝潢的使用歷史決定了不應(yīng)再給予任何一方以知名商品特有裝潢的保護(hù)
1995年開(kāi)始，加多寶被許可使用王老吉商標(biāo)，并生產(chǎn)、銷售紅灌王老吉涼茶。由于加多寶對(duì)紅灌王老吉涼茶的巨大投入，使得紅灌王老吉涼茶取得了極高的知名度。紅灌這一裝潢由于是加多寶一直在使用，因此，如果被認(rèn)定為知名商品特有裝潢，那么，相應(yīng)的權(quán)屬應(yīng)當(dāng)歸于加多寶。但是，紅灌經(jīng)過(guò)加多寶的使用之后，一個(gè)客觀事實(shí)是，紅灌裝潢與王老吉涼茶取得了唯一的聯(lián)系，固定的指向了王老吉涼茶，因此，也可以說(shuō)紅灌與王老吉是不可分的。當(dāng)消費(fèi)者看到紅灌涼茶時(shí)，想到的是王老吉，此時(shí)的紅灌裝潢如果作為知名商品特有裝潢存在的話，那么，他的作用也就是同其他品牌的涼茶相區(qū)分，固定指向王老吉品牌。然而，2010年，雙方因許可合同發(fā)生爭(zhēng)端，加多寶生產(chǎn)的紅灌涼茶開(kāi)始從王老吉過(guò)度到加多寶，即有一段時(shí)間，紅灌涼茶上同時(shí)出現(xiàn)了王老吉和加多寶，再后來(lái)，加多寶生產(chǎn)的涼茶完成過(guò)度之后，在紅灌裝潢上就只有加多寶了，與此同時(shí)，王老吉開(kāi)始生產(chǎn)紅灌王老吉。這就形成了目前市場(chǎng)上的紅灌王老吉和紅灌加多寶并存景象，雙方也因紅灌的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議。
上文已經(jīng)分析，知名商品特有裝潢應(yīng)當(dāng)歸屬于使用人，那么，紅灌裝潢由于一直是由加多寶在使用，那么，相應(yīng)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于加多寶。如果不是王老吉與加多寶的紛爭(zhēng)，而是其他主體同加多寶的紛爭(zhēng)的話，此時(shí)認(rèn)定加多寶對(duì)紅灌裝潢享有知名商品特有裝潢權(quán)并無(wú)不可，加多寶亦可以此主張權(quán)利。但是，本案的情況比較特殊，這種特殊性也決定了本案在認(rèn)定知名商品特有裝潢時(shí)應(yīng)慎之又慎。
雖然知名商品特有裝潢歸屬于使用人，但裝潢與商品本身又具有不可分割性，裝潢必須依附于商品而存在，而并非依附于使用人，因?yàn)閷?duì)于消費(fèi)者而言，僅僅關(guān)心的是紅灌到底對(duì)應(yīng)哪個(gè)品牌，而不是對(duì)應(yīng)哪個(gè)生產(chǎn)商或銷售商。就本案而言，當(dāng)紅灌裝潢最初是同王老吉相聯(lián)系，而后同時(shí)指向王老吉和加多寶，再后分別指向王老吉和加多寶。當(dāng)加多寶不再擁有王老吉商標(biāo)使用權(quán)時(shí)，加多寶無(wú)論再生產(chǎn)什么品牌的涼茶，也不可能讓紅灌與王老吉失去聯(lián)系，因?yàn)檫@是紅灌依附于王老吉商標(biāo)使用的必然結(jié)果。既然不能讓紅灌與王老吉割裂，那么將一個(gè)帶不走的權(quán)利通過(guò)司法認(rèn)定的方式判歸某一主體恐怕沒(méi)有多大意義。
對(duì)于王老吉來(lái)說(shuō)，由于一直沒(méi)有使用過(guò)紅灌裝潢，對(duì)于紅灌裝潢的知名度沒(méi)有任何貢獻(xiàn)，按理來(lái)說(shuō)不應(yīng)享有該裝潢的任何權(quán)利。但既然紅灌已經(jīng)同王老吉發(fā)生了聯(lián)系，消費(fèi)者也予以了認(rèn)可，那么，王老吉再繼續(xù)使用紅灌亦無(wú)不可。
【結(jié)論】
通過(guò)上述分析論述，筆者以為，加多寶對(duì)于紅灌裝潢的知名度做出了巨大貢獻(xiàn)，有理由繼續(xù)使用。王老吉雖然沒(méi)有對(duì)于紅灌裝潢的使用做出貢獻(xiàn)，但由于其商標(biāo)與紅灌裝潢發(fā)生了特定聯(lián)系，因此，可以繼續(xù)使用，但無(wú)權(quán)禁止加多寶使用。
就目前的現(xiàn)狀而言，加多寶與王老吉均在使用紅灌裝潢，由于在紅色之外雙方的商標(biāo)區(qū)分明顯，僅憑紅色裝潢也不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，因此，雙方的紅灌之爭(zhēng)不符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定的保護(hù)要件。對(duì)于雙方的紅灌裝潢之爭(zhēng)，法院應(yīng)駁回各自的訴訟請(qǐng)求。
筆者以為，法院在肯定雙方均對(duì)紅灌裝潢享有使用權(quán)之余，應(yīng)當(dāng)禁止其他商業(yè)主體使用與紅灌裝潢近似的裝潢，避免此判決給其他經(jīng)營(yíng)者留下進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的理由。
（作者單位：北京恒都律師事務(wù)所律師）
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