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兩高與國知局有關相同商標判定的異同——基本無差別、足以誤導公眾是關鍵
黃璞琳
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第八條第一款曾規(guī)定：刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第六條也進一步規(guī)定，具有下列情形之一，可以認定為刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”：（1）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（2）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；（3）改變注冊商標顏色的；（4）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
前述司法解釋、司法文件之所以強調“在視覺上”基本無差別，是因為當時施行的2001年《商標法》并未開放聲音商標注冊，當時的《商標法》第八條明確規(guī)定可作為商標申請注冊的標志，是“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合”。
但是，2013年《商標法》明確允許聲音商標注冊，將第八條有關可作為商標申請注冊的標志，刪除了“可視性”要求并以“等”字兜底，改為“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！比绱艘粊?，在“相同商標”判定上，法釋〔2004〕19號司法解釋第八條第一款有關“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”的規(guī)定就不適宜了。
2020年9月13日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號）第一條，進一步明確假冒注冊商標罪“相同商標”的具體認定標準，刪除了“在視覺上”這一要求，并統一落腳于“基本無差別”或者“不影響體現注冊商標顯著特征”的要求，明確以下六類情形可認定為刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”：（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間基本無差別的；（二）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，與注冊商標之間基本無差別的；（三）改變注冊商標顏色，不影響體現注冊商標顯著特征的；（四）在注冊商標上僅增加商品通用名稱、型號等缺乏顯著特征要素，不影響體現注冊商標顯著特征的；（五）與立體注冊商標的三維標志及平面要素基本無差別的；（六）其他與注冊商標基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
有意思的是，國家知識產權局2020年6月印發(fā)的《商標侵權判斷標準》第十四條有關相同商標的具體列舉中，除了構成要素完全相同的商標外，對于略有差異的商標，同樣以“基本無差別”或者“不影響體現注冊商標顯著特征”作為認定“相同商標”的要件，具體列舉的情形與法釋〔2020〕10號司法解釋第一條也基本相同，其中：
一是法釋〔2020〕10號司法解釋第一條第一至四項所列情形，均在《商標侵權判斷標準》第十四條中體現。
二是有關立體商標的相同判定方面，表述有所不同：法釋〔2020〕10號司法解釋第一條第五項是規(guī)定“與立體注冊商標的三維標志及平面要素基本無差別”，而《商標侵權判斷標準》第十四條表述為“立體商標中的顯著三維標志和顯著平面要素相同，或者基本無差別”。本文認為，二者表述雖有差異，但實質上還是一樣的，理由是：立體商標中并無顯著性的通用要素（包括通用三維標志要素、通用平面要素），并非該立體商標獲準注冊所考量的因素，也非該立體注冊商標專用權保護的對象，相應地，改變此類并無顯著性的通用要素，不影響相同商標判定。
三是除前述情形外，《商標侵權判斷標準》第十四條還列舉了以下相同商標情形：1.圖形商標在構圖要素、表現形式等視覺上基本無差別的；2.文字圖形組合商標的文字構成、圖形外觀及其排列組合方式相同，商標在整體視覺上基本無差別的；3.顏色組合商標中組合的顏色和排列的方式相同，或者基本無差別的；4.聲音商標的聽覺感知和整體音樂形象相同，或者基本無差別的；5.其他與注冊商標在視覺效果或者聽覺感知上基本無差別的。
本文認為，對于漢字注冊商標的字體僅在宋體、仿宋體、楷體之間轉變，對于規(guī)范字體的字母注冊商標僅改變字母大小寫，或者僅改變漢字文字商標的橫豎排列，可以直接認定為屬于法釋〔2020〕10號司法解釋第一條第一項、《商標侵權判斷標準》第十四條第一項所列舉的“基本無差別”情形。對于漢字的宋體（仿宋體或楷體），與草書、行書、篆體之間轉變，就不能認定為“基本無差別”。
一般來講，已注冊但未指定顏色的文字商標、圖形商標、圖文組合商標，可以自由附著顏色。其中：（1）將注冊商標證上的黑白圖樣，改為某種單一顏色圖樣，不會影響注冊商標顯著特征的體現，一般可認定二者為相同商標。（2）但如果以攀附為目的附著顏色，與他人在相同類似商品或者服務上的注冊商標近似、容易導致混淆的，則其附著顏色的商標不僅不屬與自己未指定顏色注冊商標相同的商標，而且侵犯了他人注冊商標專用權。（3）雖然是未指定顏色的注冊商標，但將注冊商標證上的黑白圖樣，改為兩種及以上組合顏色圖樣的，則有可能會影響注冊商標顯著特征的體現，不能認定二者為相同商標。
如果是指定顏色的注冊商標，無論是文字商標還是圖形商標、圖文組合商標或者立體商標，除非僅僅是基本難以分辨的細微顏色改變，否則改變顏色后都會影響注冊商標顯著特征的體現，甚至會改變原注冊商標的顯著特征，都不能認定為相同商標。如果是顏色組合注冊商標，除非僅僅是基本難以分辨的細微顏色改變，否則改變顏色后都會影響對注冊商標顯著特征的體現，不能認定為相同商標。
所以，法釋〔2020〕10號司法解釋第一條第三項、《商標侵權判斷標準》第十四條所列的“改變注冊商標顏色，不影響體現注冊商標顯著特征的”情形，具體適用時得區(qū)分相關注冊商標是否指定顏色、相關注冊商標是否顏色組合商標；判定是否相同商標、是否會影響體現注冊商標顯著特征時，仍應落腳于視覺上基本無差別。對于已指定顏色的注冊商標（包括但不限于顏色組合商標），只有顏色細微改變的情況下，才可能認定為視覺上基本無差別，才可能認定為不會影響體現注冊商標顯著特征，才可能認定為“相同商標”。
