投標投出個壟斷協(xié)議，這事怎么看？
作者/ 孟繼儒（北京云亭律師事務所）
2021年11月18日，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局在官網公布了對三家物流公司的行政處罰決定書，三家公司因達成并實施壟斷協(xié)議分別處以1749214.50元、334115.79元、145951.56元的罰款。
從反壟斷局的執(zhí)法實踐來看，“壟斷協(xié)議”并不少見，但投標現(xiàn)場實施的確實不多見。本文將從這一處罰案件展開，就“橫向壟斷協(xié)議”以及本案中的具體違法行為、處罰結果進行解讀，在此基礎上分析為何本案最終適用《反壟斷法》而非《招標投標法》進行處罰，并對企業(yè)合規(guī)提供建議。
基本案情
（一）
案件經過
A、B、C三家物流公司參加了某汽車銷售公司的車輛公路運輸服務項目投標，在被安排的房間內登錄投標系統(tǒng)進行電子投標競價，投標人可以實時看到自己的排名和報價，規(guī)則為競標結束時價低者中標。
投標過程中，A公司多次聯(lián)系B公司，勸說B公司不要與其競爭，并許諾A公司中標后，會將部分路線交給B公司運營。在與A公司進行協(xié)商的同時，B公司又聯(lián)系了C公司，C公司將自身投標價及實時排名告知了B公司。后，B公司告知A公司，B公司及C公司已經停止報價。最終，B公司與C公司報價相同，均略高于A公司。
當日下午，由于電子投標中存在長時間無人降價的異常情況，招標人對三家公司相關人員進行了談話及取證工作，經調查存在串通招投標行為，宣布該次中標無效。
（二）
行為認定及處罰結果
在反壟斷局公布的處罰決定書中，對三家公司的行為評價為“實施了固定價格行為”，A、B兩家公司還涉及“通過口頭約定劃分了相關商品車運輸物流服務市場”，根據《反壟斷法》的相關規(guī)定，綜合考慮各家違法情節(jié)，分別按照A、B、C三家公司2017年度銷售額的2%、1%、1%進行處罰。雖然A同時具有減輕情節(jié)按照90%減輕罰款，但由于該公司銷售額超過8.7億元，最終仍被罰款約175萬元。
反壟斷法所禁止的“橫向壟斷協(xié)議”
（一）
橫向壟斷協(xié)議的類型
《反壟斷法》規(guī)定了兩種壟斷協(xié)議，即“橫向壟斷協(xié)議”和“縱向壟斷協(xié)議”，本案中三家公司達成并實施的即“橫向壟斷協(xié)議”。從《反壟斷法》第十三條的規(guī)定來看，“橫向壟斷協(xié)議”指具有競爭關系的經營者達成以下類型的協(xié)議：
1.固定或者變更商品價格；
2.限制商品的生產數量或者銷售數量；
3.分割銷售市場或者原材料采購市場；
4.限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品；
5.聯(lián)合抵制交易；
6.國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。
橫向壟斷協(xié)議也稱“卡特爾”，簡單來說，如果經營者之間（因此是“橫向”）具有競爭關系，應當保持公平競爭（可自由定價或選擇客戶等），以維護消費者利益和社會公共利益。亞當斯密就曾指出，同類產品的生產者很少聚集到一起，除非目的是對付消費者。因此如果具有競爭關系的經營者達成上述類型的協(xié)議，即屬于壟斷行為，應當被禁止。
（二）
本案違法行為
具體到本案，三家物流公司作為競爭者一同參加競標，理應互相競價，按照招標規(guī)則價低者得，以保護招標人的合法權益，進而維護消費者利益。但A、B兩家公司共同商議了服務價格，約定由A公司中標后將部分業(yè)務分包給B公司，同時C公司也參與了協(xié)商并停止報價，配合A、B公司的違法行為，最終三家公司的行為都被認定為“固定價格”。
另外，在A、B公司進行協(xié)商的過程中，兩家公司還約定了分別承運哪些路段，這也破壞了在該地區(qū)的公平競爭，據此執(zhí)法機關認定A、B劃分了服務市場。
（三）
橫向壟斷協(xié)議的特點
通過本案，我們可以看出橫向壟斷協(xié)議的四個“不需要”：
1.不需要簽訂書面協(xié)議，口頭達成合意即“達成”，落實到行動即“實施”。
2.不需要獲得違法所得，“達成”“實施”即違法。
3.不需要預期獲利，例如本案中，A、B公司并未向其承諾由C公司承運某一路段，但C公司仍被認定實施了固定價格的違法行為。
4.不需要經營者具有市場支配地位，對經營者的市場占有率沒有要求，普通經營者同樣可以達成、實施壟斷協(xié)議。
本案的處罰結果分析
（一）
1%、2%
《反壟斷法》第四十六條規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。同時該法第四十九條同時規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續(xù)的時間等因素。
處罰機關綜合這些因素，最終對本案中的A公司處以2017年度銷售額2%，B公司和C公司處以2017年度銷售額1%的罰款。從歷年的處罰結果來看，這一標準并不高，其中一個重要考量因素應該是當事人雖達成、實施了壟斷協(xié)議，但持續(xù)時間短、違法行為被及時制止并未造成嚴重后果，因此按照較低的標準進行處罰。
（二）
減輕90%
關于A公司，反壟斷局發(fā)布的處罰決定書中披露了這樣一個情節(jié)：違法行為發(fā)生后，在反壟斷執(zhí)法機構尚未知悉案情的情況下，當事人主動向反壟斷執(zhí)法機構報告達成實施壟斷協(xié)議的情況，并提供重要證據。這是A公司得以獲取減輕處罰的重要依據。
對于90%減輕罰款的處罰結果，依據了《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第三十四條的規(guī)定，即“參與壟斷協(xié)議的經營者主動報告達成壟斷協(xié)議有關情況并提供重要證據的，可以申請依法減輕或免除處罰，對于第一個申請者，反壟斷執(zhí)法機構可以免除處罰或者按照不低于80%的幅度減輕罰款”，因此最終核定為90%。
在反壟斷調查執(zhí)法中，主動配合調查、爭取適用寬大制度是非常有必要的。例如在2014年國家發(fā)改委查處的12家日本汽車零部件企業(yè)反壟斷案中，合計罰款達到12.35億元，但其中的H公司因主動配合而被免除處罰，這也提示經營者，有必要正視反壟斷調查，通過合法渠道維護經營安全。
（三）
壟斷協(xié)議處罰結果的要點
反壟斷法與招投標法的競合
《招標投標法》規(guī)定投標人不得互相串通投標報價，該法第五十條也規(guī)定了違反的法律責任（對單位與責任人的雙罰、沒收違法所得），但本案仍依據《反壟斷法》進行處罰，筆者分析原因如下。
第一，三家公司的行為屬于“固定價格”的行為。典型的固定價格行為一般是具有競爭關系的競爭者統(tǒng)一價格，消費者不管從哪一家經營者購買都是同一價格，不當競爭行為損害消費者利益。而在本案中，雖然三家公司協(xié)商固定的價格并不一致，A公司低于B公司和C公司，但三方的行為仍屬于達成并實施了壟斷協(xié)議，屬于固定價格的行為。
第二，《招標投標法》規(guī)定的串通行為主要是指排擠其他投標人公平競爭，損害招標人或者其他投標人合法權益的行為。而本案中，三家公司全部同意由A公司中標，并未排擠其他投標人，結果上來說該次招投標活動中已經不存在公平競爭。由于招標人無法獲取更低的服務價格，其所承擔的成本將傳遞給消費者，損害消費者利益和社會公共利益，本質上而言更符合《反壟斷法》的規(guī)制范圍。
第三，從《行政處罰法》的規(guī)定來看，同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規(guī)定處罰?！墩袠送稑朔ā分幸?guī)定的罰款金額明顯低于《反壟斷法》，對單位罰款金額的范圍僅為中標項目金額千分之五以上千分之十以下，從這一角度而言也應當適用《反壟斷法》。
對投標企業(yè)的反壟斷合規(guī)建議
從以往反壟斷執(zhí)法案例來看，壟斷協(xié)議多發(fā)生在投標前，意向投標者之間串通價格，達成并實施壟斷協(xié)議，再進行投標、“陪標”（如國家發(fā)改委2015年處罰的滾裝貨物海運企業(yè)達成并實施壟斷協(xié)議案）。從反壟斷角度，企業(yè)參與投標應注意以下合規(guī)要點：
1.避免與競爭對手就價格、數量、利潤等交換信息，獨立參與投標，避免達成壟斷協(xié)議或實施類似協(xié)同行為；
2.得知其他投標人存在串通行為時，不要參與，建議在招標活動結束前向招標人進行舉報；
3.如不慎參與了壟斷行為，應在第一時間終止行為，并盡快組織專業(yè)人員進行分析，符合壟斷行為要素的，可考慮向反壟斷執(zhí)法機關主動報告有關情況并提供證據，申請減輕或免除處罰，避免后續(xù)被調查時被處以更高金額的罰款；
4.如被動接受反壟斷調查，應配合調查，按照具體情節(jié)申請從輕、減輕、免除處罰，并協(xié)助執(zhí)法機關正確認定銷售額、處罰年度、處罰范圍等問題；
5.加強日常反壟斷合規(guī)宣傳與培訓，從根源上降低違法風險。
企業(yè)收到反壟斷“罰單”后，不服處罰決定的，也可以申請行政復議或提起行政訴訟；同時，也需要提前準備應對可能出現(xiàn)的反壟斷民事訴訟（包括其他經營者的起訴或檢察院公益訴訟），具體建議與法律顧問協(xié)商后采取行動。
律師簡介
孟繼儒 律師
北京云亭律師事務所
