過失性辭退,企業(yè)切勿存有"過失"
作者/常洪雷（北京云亭律師事務(wù)所）
一、違法解除：后果不能承受之重
如本人《企業(yè)規(guī)章制度設(shè)計避坑指南》中所述，整體來看，司法實(shí)踐中，因用人單位單方解除勞動合同引發(fā)的違法解除勞動合同賠償金（少部分為要求繼續(xù)履行）案件，用人單位敗訴占絕大多數(shù)。該類案件中，企業(yè)敗訴的原因多種多樣，比如企業(yè)規(guī)章制度缺位、瑕疵，證據(jù)留存意識差，解除未通知工會程序違法等等。
多數(shù)情況下，若企業(yè)系違法解除，司法機(jī)關(guān)會按照勞動者的主張要求企業(yè)支付違法解除勞動合同賠償金，賠償金數(shù)額為我們通常說的“月工資標(biāo)準(zhǔn)×2N（N為工作年限）”，這無疑大大增加了企業(yè)的用工風(fēng)險和用工成本。
此外，少數(shù)情況下，部分勞動者基于某些考量，可能會不要賠償金，而要求繼續(xù)履行勞動合同。如《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》明確：用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應(yīng)按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實(shí)體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按勞動者正常勞動時的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資。也就是說，在勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同情形下，企業(yè)不僅僅要繼續(xù)履行合同，為勞動者恢復(fù)工作崗位，客觀上增加了人事管理的困難，還應(yīng)向勞動者支付“一裁兩審”整個訴訟期間的工資，可謂后果不能承受之重。
二、沖動是魔鬼，開除要“四審”
一般而言，過失性辭退案件中，司法審查的范圍主要包括，規(guī)章制度是否已經(jīng)民主程序制定、是否已向員工公示，規(guī)章制度的內(nèi)容是否合法、合理，解除行為是否已通知工會，解除行為所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)（員工違紀(jì)事實(shí)）是否真實(shí)存在等等多種事項(xiàng)。上述種種，任一事項(xiàng)的欠缺均會導(dǎo)致企業(yè)的敗訴，企業(yè)以員工存有過失為由辭退員工時，可謂步步驚心。
符合過失性辭退條件下，用人單位完全有理由開除不合格員工。但有理由，并不代表能打贏官司，問題的關(guān)鍵還是證據(jù)。比如，《勞動合同法》規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示、告知勞動者。若相關(guān)規(guī)章制度未向勞動者公示、未告知勞動者，該規(guī)章制度不能作為用人單位解除勞動合同的依據(jù)，否則用人單位的解除行為違法，而是否經(jīng)過公示、告知程序，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。又如，員工違反了某項(xiàng)規(guī)章制度，規(guī)章制度也明確規(guī)定了該情形可以解除，但員工違紀(jì)只是客觀事實(shí)，而非法律事實(shí)，法律事實(shí)必須要通過證據(jù)進(jìn)行證明。畢竟，真實(shí)情況用人單位清楚，員工自己也清楚，但裁判者不是事件的親歷者，他并不清楚。所以，用人單位必須舉證證明員工存有違紀(jì)的事實(shí)，沒有證據(jù)支撐，該事實(shí)在法律意義上就被視為不存在，而用人單位依據(jù)“不存在”的事實(shí)開除員工，當(dāng)然屬于違法解除。
所以，在員工違紀(jì)情形下，用人單位應(yīng)避免“沖冠一怒”即將員工“秒開”。從舉證責(zé)任角度看，用人單位在單方解除勞動合同關(guān)系前，必須審查：是否存有合法、合理的規(guī)章制度依據(jù)？規(guī)章制度是否經(jīng)民主程序制定？是否已向員工公示？是否有證據(jù)證明解除行為所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)（員工違紀(jì)事實(shí)）是否真實(shí)存在？在上述事項(xiàng)皆滿足且有充分證據(jù)支撐的情況下，才能避免敗訴風(fēng)險，降低用工成本。
三、如何留證？
現(xiàn)實(shí)中，很多企業(yè)證據(jù)留存意識差，導(dǎo)致最終敗訴。如，規(guī)章制度雖已實(shí)際向員工進(jìn)行了公示、告知，但并未留痕；員工違紀(jì)時，并未及時調(diào)查、確認(rèn)并留存證據(jù)，產(chǎn)生爭議后，證據(jù)早已消失，難以搜集。針對于此，用人單位留存證據(jù)應(yīng)注意的事項(xiàng)如下：
（一）
規(guī)章制度制定民主程序證據(jù)
1.收集并保存選舉職工代表的證據(jù)；
2.召開會議前，置備簽到表由參會人員簽字；
3.召開會議時制作會議記錄、形成會議紀(jì)要，并由參會代表簽字；
4.規(guī)章制度制定過程中，與工會溝通協(xié)商相關(guān)材料，由工會簽章。
（二）
規(guī)章制度公示、告知證據(jù)
一般而言，用人單位對規(guī)章制度的公示、告知，可通過公告欄張貼、發(fā)送電子郵件、官網(wǎng)公布、學(xué)習(xí)培訓(xùn)、考試、員工手冊發(fā)放等方式進(jìn)行。
▽1.公告欄張貼與官網(wǎng)公布均存有證據(jù)效力瑕疵風(fēng)險。以公告欄張貼為例，因有時不能排除用人單位在發(fā)生爭議后事后彌補(bǔ)、“制造”證據(jù)情況，以公告欄張貼方式公示規(guī)章制度時，僅以拍照方式留證存較大法律風(fēng)險，故用人單位在張貼時應(yīng)同時錄制視頻，條件允許情況下可進(jìn)行公證；此外，應(yīng)盡量與電子郵件、培訓(xùn)等方式一并進(jìn)行，避免單獨(dú)以該方式告知勞動者。
▽2.以電子郵件告知勞動者時，為避免產(chǎn)生爭議后勞動者否認(rèn)其為相關(guān)電子郵箱使用人的情形，應(yīng)將勞動者的郵箱地址在勞動合同中予以列明，并由勞動者確認(rèn)向該郵箱的送達(dá)為有效送達(dá)。此外，應(yīng)要求勞動者在收到電子郵件后，回復(fù)確認(rèn)已收到且知悉規(guī)章制度的相關(guān)內(nèi)容。
▽3.規(guī)章制度的培訓(xùn)、考試是較為穩(wěn)妥、有效的告知方式。以培訓(xùn)為例，采用該方式時，應(yīng)由參與培訓(xùn)的員工簽到，并記錄下培訓(xùn)時間、地點(diǎn)、與會員工、培訓(xùn)內(nèi)容等。
▽4.員工手冊發(fā)放時，應(yīng)在勞動合同中由勞動者手寫“已領(lǐng)取員工手冊且以對規(guī)章制度的內(nèi)容知悉”進(jìn)行確認(rèn)，也可在向員工送達(dá)員工手冊時由員工在單獨(dú)的簽收確認(rèn)文件上簽字確認(rèn)。當(dāng)然，用工單位應(yīng)切實(shí)維護(hù)勞動者權(quán)益，不能一簽了事，而不向勞動者實(shí)際送達(dá)。
需要說明的是，為避免舉證風(fēng)險，對于規(guī)章制度的公示、告知，用人單位在條件允許情況下應(yīng)盡可能通過多種形式并用的方式進(jìn)行，并均留存書面證據(jù)。
（三）
違紀(jì)事實(shí)證據(jù)
訴訟是以證據(jù)為基礎(chǔ)展開的，而現(xiàn)實(shí)中很多證據(jù)容易消失、難以保存。比如，員工在車間抽煙嚴(yán)重違紀(jì)情形，即使被抓現(xiàn)行，抽煙事實(shí)的證據(jù)也難以取得，總不能讓員工再抽一根然后由用人單位拍照、錄制視頻作為員工違紀(jì)的證據(jù)吧？用人單位若徑行辭退員工，而員工在主張違法解除時否認(rèn)在車間抽煙的事實(shí)，用人單位將直接面臨無證據(jù)可提交的困境。此外，比如監(jiān)控等證據(jù)，均具有一定的保存期，且期間較短，而勞動仲裁或訴訟往往會發(fā)生時間較晚，在勞動仲裁部門通知用人單位應(yīng)訴時，監(jiān)控證據(jù)早已不能調(diào)取。
故此，用人單位應(yīng)建立違紀(jì)調(diào)查和詢問制度，即用人單位在發(fā)現(xiàn)員工違紀(jì)后，由人事部門或相關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行拍照、錄視頻、調(diào)取監(jiān)控等，對違紀(jì)事件所有相關(guān)材料進(jìn)行搜集、保存；同時對違紀(jì)員工進(jìn)行詢問并制作詢問筆錄，記錄違紀(jì)時間、經(jīng)過、在場目擊人員等全部事實(shí)，并由違紀(jì)員工簽字確認(rèn)?？紤]到可能存有部分員工拒絕簽字情形，在對違紀(jì)員工詢問時，應(yīng)同步錄音。此外，用人單位可同時對在場目擊人員詢問、制作詢問筆錄，作為員工違紀(jì)事實(shí)的佐證。
（四）
通知工會證據(jù)
依據(jù)法律規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。故用人單位在確定解除與員工的勞動關(guān)系時，應(yīng)將解除事實(shí)和依據(jù)通知工會，并要求工會蓋章書面回復(fù)，交由用人單位留存。
四、解除通知書該咋寫？
一般而言，過失性辭退情形下，解除通知書應(yīng)至少包括員工的個人信息（如姓名、身份證號、崗位等）、解除所依據(jù)的事實(shí)和理由、解除時間等基本信息。需要特別說明的是，解除通知書中所載明的解除所依據(jù)的事實(shí)和理由必須明確、具體?，F(xiàn)實(shí)中，有些用人單位因?yàn)槭韬?，或者想給自己留下更多的“回旋余地”而簡要寫“因你嚴(yán)重違反了公司的規(guī)章管理制度”，甚至不寫理由，僅寫“經(jīng)研究，現(xiàn)與你解除勞動合同關(guān)系”。事實(shí)上，司法實(shí)務(wù)中裁判機(jī)關(guān)不會認(rèn)可用人單位在訴訟程序中“補(bǔ)充”的具體解除理由，亦即，未寫明解除理由的，司法實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為用人單位系無理由單方解除。所以，一旦解除決定作出后，解除的理由是不可補(bǔ)充也是不可更改的，在解除通知書制作過程中，切勿玩“小聰明”籠統(tǒng)寫因員工違反規(guī)章制度而解除。
同樣的問題，在員工存有多項(xiàng)違紀(jì)行為情形下，應(yīng)盡量將所有違紀(jì)事實(shí)均在解除通知書中載明?！伴_除兩次”看似無必要，但從訴訟風(fēng)險角度考慮，因?yàn)榇嬗凶C據(jù)瑕疵或者規(guī)章制度合法性、合理性不被認(rèn)可等可能性風(fēng)險，列明解除所依據(jù)的多項(xiàng)事實(shí)能最大化降低敗訴風(fēng)險。
最后，需要注意的是：首先，解除所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)為未經(jīng)懲戒的事實(shí)（不考慮過錯累計制度）。所謂“罰了不打，打了不罰”，因同一事實(shí)而對員工實(shí)施多次處罰，一般難言合理。如，員工因重大過失導(dǎo)致公司財產(chǎn)受損，公司給予員工嚴(yán)重警告處分后，再依據(jù)該事實(shí)將員工開除，一般也會被認(rèn)為違法解除。其次，員工違紀(jì)后，解除決定應(yīng)在合理期限內(nèi)作出，如員工在符合過失性辭退條件情形下，公司半年后才依據(jù)相關(guān)事實(shí)辭退員工，亦難言合理。
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