在實務中，我們遇到這樣一個案例，簡單概括如下：甲、乙、丙三人開設(shè)一家有限責任公司，在投資協(xié)議中約定——“經(jīng)營期間每三個月分紅一次”，但在公司章程中卻約定“每年年末分紅”。
問題：此時是按照投資協(xié)議還是公司章程分紅？
在現(xiàn)實生活中，投資協(xié)議（有的稱為合作協(xié)議）與公司章程不一致的情況常常發(fā)生，以誰為準是個令律師以及法官都頭疼的問題，在實務案例中法院總體來說分為三種觀點。
觀點一
公司章程是根據(jù)法律規(guī)定由全體股東或者發(fā)起人共同制定的規(guī)范公司的組織與行為，規(guī)范公司與有關(guān)各方權(quán)利義務關(guān)系的基本規(guī)則的法律文件，是公司存在和活動的基本依據(jù)，是公司行為的根本準則，是規(guī)范公司組織和活動的基本規(guī)則，是公司設(shè)立的基本條件，具有最高效力。股東投資協(xié)議與公司章程不一致時，一般應當以公司章程規(guī)定為準。
實務案例
杭州鵬愛醫(yī)療美容門診部有限公司、深圳鵬愛醫(yī)院投資管理有限公司股東出資糾紛【(2017)浙01民終8156號】【(2017)浙0104民初2033號】
基本案情
2013年底，深圳鵬愛醫(yī)院投資管理有限公司（“深圳鵬愛公司”）與徐潔瑩簽訂投資合作協(xié)議書一份，同意共同設(shè)立杭州鵬愛醫(yī)療美容門診部有限公司（“杭州鵬愛公司”），深圳鵬愛公司以商標等無形資產(chǎn)出資持有杭州鵬愛公司40%的股權(quán)，另以現(xiàn)金出資持有杭州鵬愛公司11%股權(quán)，合計共持有杭州鵬愛公司51%股權(quán)；徐潔瑩以現(xiàn)金出資持有杭州鵬愛公司49%的股權(quán)；雙方按上述股權(quán)比例進行工商登記，同時按工商登記的股權(quán)比例分享杭州鵬愛公司的利潤。
2014年7月1日，深圳鵬愛公司與徐潔瑩制定公司章程，杭州鵬愛公司認繳注冊資本為600萬元，其中深圳鵬愛公司認繳出資款為以貨幣方式出資306萬元，占注冊資本的51%，于2034年6月1日前到位；徐潔瑩認繳出資款為以貨幣方式出資294萬元，占注冊資本的49%，于2034年6月1日前到位。后杭州鵬愛公司起訴主張深圳鵬愛公司未全面履行出資義務，不享有自杭州鵬愛公司成立之日起至深圳鵬愛公司繳足全部出資前對目標公司51%股權(quán)的紅利分配權(quán)。上訴人杭州鵬愛公司在上訴時稱，《投資合作協(xié)議》與公司章程發(fā)生矛盾時，在不牽涉到外部關(guān)系的情況下，僅是調(diào)整合作者之間的利益關(guān)系時，理應優(yōu)先適用合作協(xié)議的規(guī)定。
法院判決
杭州市中級人民法院二審判決認為，公司章程系調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的基本準則，對公司、股東、公司經(jīng)營管理人員均具有法律約束力。《公司法》第二十五條規(guī)定，股東的出資方式、出資額和出資時間系有限責任公司章程必須載明的事項，公司章程就上述事項的規(guī)定對公司當然具有法律效力，杭州鵬愛公司要求以出資人在訂立公司章程前另行訂立的其他文件作為股東履行出資行為的依據(jù)，不予采納。
觀點二
在股東投資協(xié)議中，既有調(diào)整公司設(shè)立完成之前的事項，同時又有調(diào)整公司成立后股東之間、公司與股東之間的權(quán)利義務關(guān)系，以及公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容。
基于各種原因，未被納入之后所訂立的公司章程之中，或者與公司章程不一致的內(nèi)容，應當以股東投資協(xié)議為準。況且，有時股東投資協(xié)議中確實存在某些不便載入公司章程的約定內(nèi)容以及由于工商行政管理部門要求按照其統(tǒng)一制定的樣本格式起草公司章程的原因，造成許多股東間約定的協(xié)議內(nèi)容無法被載入公司章程之中。在此情形下，股東投資協(xié)議實際承擔了的實質(zhì)性公司章程的功能。
因此，股東投資協(xié)議與公司章程發(fā)生矛盾時，在不牽涉到外部關(guān)系的情況下，理應優(yōu)先適用股東投資協(xié)議的規(guī)定。
實務案例
南京鼎業(yè)生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集團有限公司與胡慶柳合作協(xié)議糾紛【（2013）寧商終字第476號】
基本案情
2009年2月20日，南京鼎業(yè)生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集團有限公司與胡慶柳經(jīng)友好協(xié)商，就共同出資組建南京弘泰醫(yī)藥科技有限公司，共同實施仿松質(zhì)骨生物活性納米人工骨研發(fā)和產(chǎn)業(yè)化項目達成《合作協(xié)議》一份，約定脈迪森公司的注冊資本300萬元，鼎業(yè)公司現(xiàn)金出資210萬元，占股70%，胡慶柳以技術(shù)入股，占股30%。如胡慶柳未經(jīng)鼎業(yè)公司同意單方終止合作，胡慶柳向鼎業(yè)公司一次性賠償50萬元，在合作期間形成的證書、資料、產(chǎn)品歸鼎業(yè)公司所有，專利技術(shù)作為公司共有資產(chǎn)，依法處置并按比例分配。
后雙方發(fā)生糾紛，胡慶柳自2011年3月下旬離開脈迪森公司后，經(jīng)鼎業(yè)公司多次催告一直未回脈迪森公司。鼎業(yè)公司主張，胡慶柳擅自離開脈迪森公司，導致脈迪森公司停止經(jīng)營，胡慶柳的行為已違反了《合作協(xié)議》，應承擔違約責任。
法院判決
南京市中級人民法院二審判決認為，公司章程是公司存在和活動的基本依據(jù)，是公司行為的根本準則，規(guī)范公司以及公司與股東之間的關(guān)系，對外有公示公信作用。合作協(xié)議的作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及其權(quán)利和義務。對于發(fā)起人之間的權(quán)利義務，并不完全由公司章程來約束，發(fā)起人之間完全可以通過書面協(xié)議來約定公司章程之外特別的權(quán)利義務。
本案中，雙方要求對方承擔違約責任的依據(jù)是雙方《合作協(xié)議》中約定的根本違約條款，即一方單方面終止合作，應向另一方承擔50萬元的違約金，該根本違約條款非公司范圍內(nèi)的事項，脈迪森公司的章程中沒有約定，是發(fā)起人在公司法規(guī)制的范圍外另行約定的權(quán)利義務內(nèi)容。一審法院認為公司成立后《合作協(xié)議》即被公司章程取代，雙方之間的糾紛涉及公司事項，在脈迪森公司解散、清算、注銷前，應依據(jù)公司章程和公司法的相關(guān)規(guī)定來解決欠妥當。
觀點三
公司成立后，股東投資協(xié)議在沒有被修改、變更、解除以及與公司章程的內(nèi)容相悖的情況下，其效力并不自然終止或被公司章程的效力所取代。
只是在具體個案的司法訴訟中，兩者具有不同的證明和適用對象，不存在以兩者中哪個為準的問題。
實務案例
上海宏勝物業(yè)有限公司與陳某某公司決議糾紛【（2012）滬二中民四（商）終字第65號】
上訴爭議焦點
在宏勝公司完成轉(zhuǎn)制及相應公司章程正式制定后，由陳某某等23名自然人投資股東在宏勝公司轉(zhuǎn)制時所協(xié)商訂立的《股東投資協(xié)議》，對上述股東是否仍具有法律的約束力，亦即該投資協(xié)議的效力是否如原審判決認定的在宏勝公司完成轉(zhuǎn)制及相應公司章程制定后即行自然終止。
法院判決
股東投資協(xié)議與公司章程系由投資人形成的兩種在本質(zhì)存在不同的協(xié)議安排，兩者之間應為相互平行而非前后承接的法律關(guān)系……
公司成立后，股東投資協(xié)議在沒有被修改、變更、解除以及與公司章程的內(nèi)容相悖的情況下，其效力并不自然終止或被公司章程的效力所取代，只是在具體個案的司法訴訟中，兩者具有不同的證明和適用對象，不存在以兩者中哪個為準的問題。
筆者認為
投資協(xié)議是公司股東或發(fā)起人以設(shè)立或經(jīng)營公司為目的而訂立的協(xié)議。投資協(xié)議屬于合同的一種，應受《民法典》的規(guī)制。而公司章程是設(shè)立公司所必備的文件，性質(zhì)上類似合同，但由于公司章程更多的是規(guī)范股東行為、調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系，因此公司章程應受《公司法》規(guī)制，但涉及到合同權(quán)利義務時，也可參照合同法規(guī)定進行認定。
一般而言，根據(jù)合同的相對性，投資協(xié)議僅在簽署協(xié)議的雙方或多方之間產(chǎn)生效力，即投資協(xié)議僅產(chǎn)生對內(nèi)效力；而公司章程因為經(jīng)工商登記而具有了對外效力，也稱公示效力，即公司章程除能夠約束內(nèi)部人員外，還具有涉他性，對公司外部人員也可產(chǎn)生效力。
▋ 投資協(xié)議與章程約定不一致時，首先應看當事人是否對約定不一致的情形作出特殊約定，或?qū)ξ募Я栴}作出特殊約定。例如明確約定了“與本協(xié)議約定不一致的，以本協(xié)議內(nèi)容為準。”，又如在協(xié)議中約定了公司章程中沒有的事項。如果當事人之間已作出特殊約定，則從其約定。
▋ 如果沒有特殊約定，當投資協(xié)議與章程約定不一致時，且投資協(xié)議與章程均合法有效時，應認定后成立的條款構(gòu)成對新成立條款的變更，即應以成立在后的為準。一般而言，投資協(xié)議是在公司設(shè)立之前所訂立，而公司章程是在公司設(shè)立時或設(shè)立之后訂立，故公司章程成立在后，應以公司章程為準。
筆者建議
為避免發(fā)生適用投資協(xié)議或公司章程的糾紛，股東在簽訂投資協(xié)議、制定公司章程時有必要做到以下幾點：
1. 股東在訂立公司章程時盡可能將投資協(xié)議中的優(yōu)先權(quán)都列入公司章程中，將兩者保持一致。
2. 若實務中將投資協(xié)議中的每一項優(yōu)先權(quán)都列入公司章程有一定困難，可以在公司章程每項相關(guān)條款后面加一個類似“股東另有協(xié)議約定的，按照股東協(xié)議的約定行使某項權(quán)利”的表述。雖然該等表述在對抗外部善意第三人方面存在困難，但是還是可以在一定程度上約束內(nèi)部各方的內(nèi)部事項。
3. 股東在訂立投資協(xié)議和公司章程時還可以在二者中加上一個兜底條款，即“《公司章程》與《投資協(xié)議》約定不一致的，以《投資協(xié)議》為準?！?/span>
作者簡介
凌錚：資深律師，中華全國律師協(xié)會會員、上海市律師協(xié)會會員、同濟大學法律碩士，擅長公司股權(quán)糾紛、婚姻家庭糾紛、房產(chǎn)糾紛等。
林偉剛：實習律師，同濟大學法律碩士，中國注冊會計師協(xié)會會員，擅長公司股權(quán)糾紛。
