核心觀點：票據(jù)非法貼現(xiàn)在行為性質(zhì)上屬于票據(jù)買賣行為，票據(jù)充當?shù)氖侨谫Y工具角色，而非資金支付結(jié)算工具，因此其不屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”范疇，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
寫在前面：2019年2月1日施行的《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件使用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項規(guī)定“非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的”，屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。
本文所討論的票據(jù)，限于商業(yè)匯票票。而《解釋》中的支票作為一種見票即付票據(jù)，并非信用工具，不具備貼現(xiàn)功能，也無法成為融資工具。對支票進行非法套現(xiàn)的，當然屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。相應(yīng)的票據(jù)法知識，本文不做重點闡述。
為適應(yīng)司法實踐需要，《解釋》對“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”進行了列舉，并未明確規(guī)定“票據(jù)非法貼現(xiàn)”屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，這也在側(cè)面證明了立法者對票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的經(jīng)濟本質(zhì)有了更為清醒和深刻的認識。
相對于其他其他融資手段和途徑，如民間借貸、商業(yè)銀行貸款，票據(jù)融資具有成本低、效益高、風(fēng)險小、周轉(zhuǎn)快等優(yōu)點。加之當前銀行普遍惜貸，致使諸多企業(yè)被排除在商業(yè)貸款行列之外，對于急需短期融資卻很難獲得銀行貸款支持的中小型企業(yè)而言，票據(jù)融資更成為他們資金周轉(zhuǎn)的最佳選擇，而票據(jù)融資的主要手段即為票據(jù)貼現(xiàn)。
一、票據(jù)非法貼現(xiàn)的概念及其分類
《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本法所稱貼現(xiàn)，系指商業(yè)匯票的持票人在匯票到期之前，為了取得資金貼付一定利息將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給金融機構(gòu)的票據(jù)行為，是金融機構(gòu)向持票人融通資金的一種方式”。
由于票據(jù)本身具有一定期限性，票據(jù)持有人只有待票據(jù)期限到期才能行使票據(jù)權(quán)利，如果票據(jù)持有人出于短期融資的需要，與其被動等待票據(jù)到期行使票據(jù)權(quán)利，往往更傾向于主動向銀行申請票據(jù)貼現(xiàn)，提前收取票據(jù)價款，以加速自己的資金周轉(zhuǎn)。而銀行相應(yīng)的通過購買承兌匯票，可以從中賺取貼現(xiàn)利息及相關(guān)的手續(xù)費用，此交易于票據(jù)貼現(xiàn)雙方而言屬于雙贏的選擇。
票據(jù)非法貼現(xiàn)，是指沒有票據(jù)貼現(xiàn)經(jīng)營主體資格的單位或者個人擅自為票據(jù)持有人進行貼現(xiàn)的行為。根據(jù)其具體方式的不同，可以分為掮客型票據(jù)非法貼現(xiàn)和民間融資型票據(jù)非法貼現(xiàn)。
（一）掮客型票據(jù)非法貼現(xiàn)
掮客型票據(jù)非法貼現(xiàn)指專門從事票據(jù)買賣的公司或者個人，低價收購銀行承兌匯票，然后通過制作虛假的增值稅發(fā)票等虛假跟單資料對其所購的匯票進行包裝，最后到銀行辦理貼現(xiàn)，進而從中賺取差價。
票據(jù)掮客，最后仍需要經(jīng)過銀行的票據(jù)貼現(xiàn)行為來從中牟利，其在整個過程中充當著中介角色。
（二）民間融資型票據(jù)非法貼現(xiàn)
民間融資型票據(jù)非法貼現(xiàn)，是指不具備貼現(xiàn)主體資格的個人或者單位，充當票據(jù)貼現(xiàn)人的角色，將票據(jù)作為一種融資手段，為票據(jù)持有人辦理貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的行為。
一般情形下，持票人將持有的未到期銀行匯票以折現(xiàn)的方式出售給規(guī)模較大、實力較強企業(yè)或個人，而這些規(guī)模較大、實力較強的企業(yè)或個人則積極加入到民間市場，把票據(jù)出讓作為投資手段，通過收購銀行承兌匯票，或到期解匯，或轉(zhuǎn)移支付等多方式從中獲得收益。
二、票據(jù)非法貼現(xiàn)之司法實踐現(xiàn)狀
近年來隨著票據(jù)貼現(xiàn)市場的空前繁榮，票據(jù)非法貼現(xiàn)亦如雨后春筍般出現(xiàn)。由于其在行為性質(zhì)上屬于違反金融法規(guī)的市場不端行為，因此其行為本身有著一定的行政違法性。當前針對票據(jù)非法貼現(xiàn)，司法機關(guān)采取了“堅決嚴厲打擊、毫不姑息縱容”的政策，嚴厲打擊票據(jù)非法貼現(xiàn)，對其以《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪予以刑事處罰。
王璟非法經(jīng)營案是我國首例將“票據(jù)非法貼現(xiàn)”認定為非法經(jīng)營罪的刑事案件，具備一定的代表性。
2006年至2008年間，王璟注冊成立多家空殼公司。空殼公司成立后，王璟以空殼公司名義通過各類途徑，積極對外宣傳可以代為辦理“票據(jù)貼現(xiàn)”、“短期存貸”等業(yè)務(wù)。并與銀行內(nèi)部工作人員相勾結(jié)，取得多張他人未到期的匯票，采用偽造跟單材料等虛假方式向銀行申請票據(jù)貼現(xiàn)，致使貼現(xiàn)銀行在不知情的情況下對該類票據(jù)進行貼現(xiàn)，貼現(xiàn)總金額高達數(shù)十億元人民幣。
中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會政策法規(guī)部針對王璟的“票據(jù)非法貼現(xiàn)”行為做出了《關(guān)于對王璟等人行為性質(zhì)認定意見的函》，該函明確認定，王璟等人的行為可以認定為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”類型。最終，王璟以觸犯非法經(jīng)營罪被判刑。
三、票據(jù)非法貼現(xiàn)的刑法判斷問題
王璟案至今仍存在兩大爭議焦點：一是《關(guān)于對王璟等人行為性質(zhì)認定意見的函》的法律效力問題；二是王璟為他人代辦票據(jù)貼現(xiàn)是否屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。
（一）復(fù)函法律效力問題
法院認為中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部出具該函，是其作為金融監(jiān)管機構(gòu)依法履行金融秩序監(jiān)管職責(zé)的體現(xiàn)，具備法律效力，可以作為案件裁判的法律依據(jù)。
但事實上，銀監(jiān)會作為國務(wù)院部門，不具備任何法律解釋權(quán)，該函在法律性質(zhì)上僅僅屬于“建議”，不具備任何法律效力。
（二）對票據(jù)非法貼現(xiàn)行為的刑法判斷問題
票據(jù)作為一種有價證券，其自身便具有經(jīng)濟價值，且其作為一種有價證券，可獨立成為交易的對象。在票據(jù)貼現(xiàn)中，票據(jù)作為有價證券，其獨立成為了交易的對象，票據(jù)持有人通過轉(zhuǎn)讓票據(jù)獲得相應(yīng)的對價，票據(jù)貼現(xiàn)人通過出讓票據(jù)相應(yīng)對價而獲得票據(jù)，票據(jù)持有人與票據(jù)貼現(xiàn)人成為票據(jù)買賣關(guān)系的雙方當事人，票據(jù)在整個貼現(xiàn)過程中一直發(fā)揮著其作為有價證券的融資功能，因此票據(jù)貼現(xiàn)本質(zhì)上是發(fā)揮票據(jù)融資手段的票據(jù)買賣行為。
票據(jù)作為一種有價證券，集匯兌、融資、支付結(jié)算多功能于一體。由于票據(jù)支付結(jié)算業(yè)務(wù)屬于銀行的中間業(yè)務(wù)，即銀行通過以中介人的身份為公眾提供各類銀行金融服務(wù)，從中收取些許費用，無需向外輸出資金，亦無需對內(nèi)引進資金，與當事人之間無直接的利害關(guān)系。
票據(jù)貼現(xiàn)中，銀行成為票據(jù)貼現(xiàn)人，票據(jù)持有人成為票據(jù)貼現(xiàn)申請人，二者之間是票據(jù)買賣關(guān)系，貼現(xiàn)銀行作為票據(jù)買受人，不再處于與當事人無利害關(guān)系的中立第三方地位，此時的票據(jù)充當著貼現(xiàn)申請人融資手段的角色，而非資金支付結(jié)算工具。因此，票據(jù)非法貼現(xiàn)不屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的范疇。
（三）票據(jù)非法貼現(xiàn)不具備犯罪所要求的“嚴重社會危害性”
表面來看，票據(jù)貼現(xiàn)申請人對票據(jù)貼現(xiàn)銀行虛構(gòu)交易，使得貼現(xiàn)銀行在基于錯誤認識的情況下為貼現(xiàn)申請人貼現(xiàn)，似有嚴重擾亂正常金融管理秩序之嫌，但其實不然。
銀行才是貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的最終實際操作辦理機構(gòu)，非法為他人進行票據(jù)貼現(xiàn)的單位或個人只是起到票據(jù)掮客的作用，票據(jù)本身并未完全脫離銀行監(jiān)管，也沒有影響社會一定時期的信貸資金總量，輕易給票據(jù)非法貼現(xiàn)貼上嚴重擾亂正常金融管理秩序的標簽顯然過于草率。
四、近年來一些典型的無罪判例
（一）（2016）閩刑再3號：張文孝非法經(jīng)營再審案
基本案情：被告人張文孝買賣銀行承兌匯票，以低于票面金額8.5%—10%的貼息率購得24張銀行承兌匯票，再以低于票面金額3.6%—6%的貼息率賣出，從中獲取利差。
裁判要旨：沒有將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給銀行并改變票據(jù)流通性，使票據(jù)退出流通領(lǐng)域的行為，不屬于票據(jù)貼現(xiàn)，不應(yīng)認定為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。
判決原文：本案的焦點問題是原審被告人張文孝買賣銀行承兌匯票行為，是否屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。經(jīng)查，本案中，原審被告人張文孝以低于票面金額8.5%-10%的貼息率購得的24張銀行承兌匯票，再以低于票面金額3.6%-6%的貼息率賣出，從中獲取利息差的行為，其本質(zhì)是收取對價轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為，該買賣行為未將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給銀行并改變票據(jù)的流通性，故不屬票據(jù)貼現(xiàn)。涉案票據(jù)的出票、承兌、兌付均由銀行完成，張文孝僅實施了票據(jù)流轉(zhuǎn)的一個中間環(huán)節(jié)，未取代銀行為收付款人之間提供支付結(jié)算和資金清算服務(wù)。因此，原審被告人張文孝單純從事買賣銀行承兌匯票的行為，不應(yīng)認定為支付結(jié)算行為。
（二）（2018）晉0921刑再1、2號：馬正華、楊官林非法經(jīng)營再審案
基本案情：被告人馬正華、楊官林未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，收集承兌匯票進行貼現(xiàn)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，涉案金額6812萬余元。
裁判要旨：被告人馬正華、楊官林未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，將向他人收集的承兌匯票進行貼現(xiàn)、進行營利的事實清楚，該行為雖然違反了《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)取得應(yīng)當具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的規(guī)定，但買賣承兌匯票的行為不屬于”資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，亦不宜認定為”其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，依法不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
