傳統(tǒng)的相關市場界定方法以單邊市場為分析環(huán)境,不能完全適用于涉及互聯(lián)網平臺的壟斷案件,因此需要加以適應性改造,或增加新的考慮因素。
引言
一、現(xiàn)狀檢視:審判實踐在相關市場界定方面的不足
(一)需求替代分析
1.通過定性方式進行需求替代分析
2.通過定量方式進行需求替代分析
(二)以供給替代為補充方法
(三)以假定壟斷者測試作為特殊方法
1.以消費者調查的方式進行假定壟斷者測試
2.以臨界損失分析的方式進行假定壟斷者測試
二、互聯(lián)網平臺環(huán)境帶來的新型問題
(一)單邊市場與雙邊市場的區(qū)分產生迷惑性
1.雙邊市場應當具備非中性價格結構
2.雙邊市場應當存在間接網絡效應
(二)界定相關市場的數量具有爭議性
1.界定哪一邊市場
2.界定幾個市場
(三)平臺經濟新特點使替代性分析存在復雜性
1.同領域產品差異化
2.平臺間去邊界化
3.平臺領域特性對供給替代的影響
(四)假定壟斷者測試在雙邊市場條件下存在不適性
(五)互聯(lián)網行業(yè)的地域市場界定具有獨特性
三、互聯(lián)網平臺領域中的相關市場界定思路
(一)判斷目標市場是否屬于雙邊市場
(二)判斷應當界定幾個相關市場
(三)結合平臺經濟的特點進行替代性分析
1.基于平臺功能、商業(yè)模式、應用場景等因素進行需求替代分析
2. 基于市場進入、網絡效應、鎖定效應等因素考慮供給替代分析
(四)采用改進后的假定壟斷者測試
1.通過質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析
2.通過價格上漲的假定壟斷者測試進行定量分析
(五)結合平臺經濟的特點界定相關地域市場
小結
引言
根據《中華人民共和國反壟斷法》(簡稱反壟斷法)第十二條第二款的定義,相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。界定相關市場的目的是為確定待審查經營者與其他經營者之間進行競爭的市場范圍及其面對的競爭約束??茖W合理地界定相關市場,對于案件審理具有關鍵意義,如相關市場認定過窄,則會忽視市場的競爭約束,不當地夸大經營者具有的市場力量;如相關市場認定過寬,則會放大非相關市場的競爭約束,弱化經營者實際的市場力量?;ヂ?lián)網平臺存在網絡效應、非中性價格結構等雙邊市場性質,以及同領域產品差異化、平臺間去邊界化等行業(yè)特點,傳統(tǒng)的相關市場界定方法以單邊市場為分析環(huán)境,不能完全適用于涉及互聯(lián)網平臺的壟斷案件,因此需要加以適應性改造,或增加新的考慮因素。
一
現(xiàn)狀檢視:審判實踐在相關市場界定方面的不足
在壟斷案件的審理中,法院通常的審理思路是“界定相關市場—確定市場支配地位—評估競爭行為”。以中國音像著作權集體管理協(xié)會濫用市場支配地位案為例,審理法院在判斷被訴行為是否構成壟斷行為時,首先將本案相關市場界定為中國大陸地區(qū)類電影作品或音像制品在KTV經營中的許可使用服務市場,其次認定被告在相關市場中具有市場支配地位,最后認定涉案行為并不構成濫用市場支配地位的壟斷行為。[1]由此可見,相關市場界定是壟斷案件中法律分析的起點,對于法律認定結果具有關鍵影響。
審判實踐中界定相關市場的傳統(tǒng)分析路徑為:以需求替代作為主要分析方法,以供給替代作為補充分析方法,并在特殊案例中采用假定壟斷者測試。但是,在涉及互聯(lián)網平臺的壟斷案件中,審判實踐在界定相關市場方面存在諸多不足。
(一)需求替代分析
需求替代是從消費者的角度判斷不同商品(地域)之間的替代程度。其原理為,如果某種商品的消費者能夠在市場上輕易地獲取其他可供替代的商品,或能夠輕易地尋求到位于其他地域的供應商,該商品的經營者便無法就包括市場價格在內的現(xiàn)有市場銷售條件施加重大的影響。[2]由于市場需求可以對經營者的市場行為構成最為直接和有效的制約,特別是能夠對經營者的定價行為產生較大的影響,實踐中通常將需求替代作為界定相關市場的主要方法。
實踐中需求替代較多采用定性分析的方式進行,其實施方式是:首先,選擇若干可能與目標商品(地域)具有替代關系的市場作為備選市場。其次,以消費者需求的角度出發(fā),從消費者對商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等方面展開論述,針對目標市場與備選市場之間的替代程度進行分析,從而在幾個備選的市場之間進行選擇。定性分析方法的優(yōu)勢是不依賴于經濟數據以及經濟模型,適用條件較為寬松,其不足之處在于受審查者的主觀判斷影響較大,結論有時有失客觀。
1.通過定性方式進行需求替代分析
以上海市市場監(jiān)督管理局(簡稱上海市監(jiān)局)審查的上海食派士商貿發(fā)展有限公司(簡稱食派士公司)濫用市場支配地位一案為例,食派士公司是一家線上餐飲外送平臺。上海市監(jiān)局在界定該案相關商品市場時,首先分析在線餐飲外送服務和堂食服務的替代性,其次分析在線餐飲外送平臺服務與餐飲企業(yè)自營在線餐飲外送服務的替代性,最后分析提供英文服務的在線餐飲外送平臺服務和提供中文服務的在線餐飲外送平臺服務的替代性。最終,上海市監(jiān)局將本案相關商品市場界定為上海市提供英文服務的在線餐飲外送平臺服務市場。[3]
2.通過定量方式進行需求替代分析
定量分析相較于定性分析更為科學客觀,不足之處在于過度依賴經濟數據的準確性。需求替代可以通過計算商品的價格相關性、交叉價格彈性進行定量分析。
首先,價格相關性分析旨在衡量某種商品的價格對另一種待考察替代品的價格的敏感度。以CVC與Lenzing經營者集中案為例,[4]為了判斷粘膠短纖維產品(VSF)與棉花、聚酯LP、聚酯HP、聚丙烯LP、聚丙烯HP等其他類型的纖維產品之間的可替代程度,歐盟委員會調取了當事人1991年至2001年之間的產品月度銷售數據,計算了VSF與其他類型的多種纖維產品之間的相關系數。
其次,交叉價格彈性旨在衡量其他商品價格變化引起的特定商品的需求變化,從需求方面提供商品替代程度的信息。歐盟委員會在CVC與Lenzing經營者集中案中還測算了VSF與其他類型的纖維之間的交叉價格彈性分析?;赩SF與其他類型的纖維產品的交叉價格彈性接近于零,歐盟委員會認為其他類型的纖維產品不能認為是VSF的替代品。
(二)以供給替代為補充方法
供給替代是從經營者的角度確定不同商品(地域)之間的替代程度,其原理是,如果供應商在面臨價格數目不大的、非短期的變化時,能夠在短時間內生產相關商品并銷售給消費者,且不會引起大量的附加成本或風險,前述被推向市場的商品就會對經營者產生與需求替代類似的競爭制約。我國的相關市場界定指南與歐盟委員會《關于歐共體競爭法界定相關市場的通知》均規(guī)定,當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時,也應考慮供給替代。
供給替代通常以定性分析的方式進行,其分析方式為:以供給者為角度,從改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等方面展開論述,判斷其他供應商是否產生類似于需求替代的競爭約束。即便其他供應商原則上可以生產不同的產品,但如果在產品實際銷售之前需要付出大量的成本和準備時間,或具有較高的風險時,就不能認定具有可替代性。
(三)以假定壟斷者測試作為特殊方法
我國的相關市場界定指南將假定壟斷者測試作為界定相關市場的方法之一。實踐中采用假定壟斷者測試界定相關市場的案例較少,通常僅在無法通過需求替代、供給替代方式得出確切結果后才使用。假定壟斷者測試的基本思路是,假設其他條件不變的前提下,通過目標商品某個變量的變化來測試目標商品與其他商品之間的可替代程度,既可以通過數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲(SSNIP)的方法進行,又可以通過數量不大但有意義且并非短暫的質量下降(SSNDQ)的方法進行。[5]
以SSNIP方法為例,該方法的具體實施方式是假設對目標商品進行一個數量不大(5%—10%)但并非短暫的上漲,若消費者會轉而購買可以得到的替代品,并使?jié)q價無利可圖,該替代品就應當納入相關市場中。分析過程一直持續(xù)下去,直到SSNIP有利可圖為止。
1.以消費者調查的方式進行假定壟斷者測試
假定壟斷者測試可以通過消費者調查的方式進行,由法院或反壟斷執(zhí)法部門向受審查經營者的客戶發(fā)放調查問卷,并根據調查結果預估消費者對SSNIP的反應。
以上文所述CVC與Lenzing經營者集中案為例,[6]歐盟委員會在判斷VSF與其他類型的纖維產品是否構成同一個相關市場時,對當事人的直接客戶等主體開展了問卷調查,考察假定VSF的價格上漲5%-10%的情況下受訪者的反應。大多數受訪者表示,他們完全不可能在產品中替代VSF。一些受訪者稱將不得不停止生產相關產品,而絕大多數受訪者即使面臨VSF漲價也不會作出任何改變,常見原因主要是VSF擁有特定的產品特性以及下游消費者的要求。另外,根據客戶針對VSF長期性價格上漲10%的預期行為進行分析,歐盟委員會得出的結果是由于客戶轉換造成的銷售損失,VSF價格上漲對于纖維銷售的影響將保持在5%以下。歐盟委員會據此指出VSF與其他類型的纖維產品替換較低,不足以構成同一相關市場。
2.以臨界損失分析的方式進行假定壟斷者測試
SSNIP方法旨在分析消費者會在價格上漲多少時尋求替代品,臨界損失分析則分析在經營者的價格上漲多少能夠導致足夠的銷售損失,以至于超過了漲價帶來的收益。其原理是,價格上漲帶來的利潤損失等于每單位毛利率乘以因漲價損失的銷售數量,但漲價所帶來的毛利率提升也提高了經濟收益?!芭R界損失”是經濟損失等于經濟收益時的銷售損失量,任何更大的損失都會導致價格上漲無利可圖。實施臨界損失分析共分為三步,第一步是估算毛利率并確定假定壟斷者為使價格上漲無利可圖而必須損失的銷售數量(即臨界損失);第二步是估計假設價格上漲可能導致的實際損失;第三步是將預估的實際損失與臨界損失進行比較。如果實際損失大于臨界損失,則必須對相關產品市場進一步擴大。例如,美國哥倫比亞特區(qū)地區(qū)法院在FTC v. Whole Foods Market案中對臨界損失法進行了詳盡的介紹,并通過此方法界定了該案中的相關市場。[7]
二
互聯(lián)網平臺環(huán)境帶來的新型問題
互聯(lián)網平臺是指通過網絡信息技術,使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互,以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。[8]當前,互聯(lián)網行業(yè)普遍展現(xiàn)出平臺化特點。2016年,全世界市值最高的五家公司均屬于平臺型公司,分別為:蘋果、谷歌、微軟、亞馬遜、Facebook。[9]我國頭部互聯(lián)網公司,如騰訊、阿里巴巴、百度、字節(jié)跳動等,亦均采用平臺運營模式。
平臺模式為相關市場界定帶來的新型問題主要存在于以下方面:一是單邊市場與雙邊市場的區(qū)分存在迷惑性,二是應當界定哪邊或幾個相關市場具有爭議性,三是需求替代與供給替代分析存在挑戰(zhàn)性,四是假定壟斷者測試在雙邊市場條件下存在不適性,五是互聯(lián)網非物理性質在地域市場界定中具有獨特性。
(一)單邊市場與雙邊市場的區(qū)分產生迷惑性
根據經濟學中的定義,互聯(lián)網平臺市場屬于雙邊市場,有別于傳統(tǒng)的單邊市場。然而,任何市場都可能涉及雙方或多方的交易,但并非所有存在多方交易的市場都可以被定義為雙邊或多邊市場。實踐中,如將應屬于單邊市場的目標市場誤認為雙邊市場,或將雙邊市場誤認為單邊市場,均容易使市場界定環(huán)節(jié)發(fā)生誤判。在此,有必要先將雙邊市場的經濟學定義予以明晰,并于下文中具體分析如何在實務中區(qū)分單邊市場與雙邊市場。
1.雙邊市場應當具備非中性價格結構
Jean-Charles Rochet與Jean Tirole提出,設想平臺向兩端的用戶分別收取a B與aS的費用,在平臺收取的總價格a保持不變的情況下,如果平臺可以通過向市場的一端收取更多價格,并同時降低另一端支付的價格來影響交易量,則市場是雙邊的;如果平臺實現(xiàn)的交易量僅取決于總價格a,不受兩端價格分配的影響,則市場是單邊的。[10]
根據這一定義,首先,雙邊市場中的平臺應當具有控制價格結構的能力,且可以通過設立非中性的價格結構實現(xiàn)交易量的最大化。其次,平臺的出現(xiàn)以科斯定理失效為前提。在產權明確且可以交易的情況下,如果不存在交易成本以及信息不對稱,各方可以通過談判達到帕累托最優(yōu),無需依靠平臺。只有當交易成本過高、信息不對稱等因素造成科斯定理失效時,各方無法通過談判達到有效率的結果,平臺才是必要的。
非中性定價結構意味著平臺向兩邊用戶采取不同的定價策略,如果平臺A邊能夠產生更多的外部性,則平臺會傾向于降低A邊的價格,吸引A邊用戶從而提升B邊的用戶數量,并從B邊收費獲利,以實現(xiàn)總利潤的最大化。以搜索引擎平臺為例,在平臺的用戶一端,互聯(lián)網經營者提供的服務通常是免費的,以此吸引用戶的注意力;在平臺的廣告主一端,互聯(lián)網經營者利用用戶注意力向廣告主提供廣告服務。
2.雙邊市場應當存在間接網絡效應
David Evans認為,雙邊市場是一個公司充當平臺的市場,它向兩組消費者銷售兩種不同的商品,同時認識到一組消費者的需求取決于另一組消費者的需求,可能反之亦然。Lapo Filistrucchi進一步指出,雙邊市場中的各方需求通過間接網絡效應連接,平臺將各方產生的外部性內部化,即展現(xiàn)為間接網絡效應。[11]
間接網絡效應是指消費者購買某種產品的愿望取決于另一種產品的消費者數量。[12]仍以搜索引擎平臺為例,廣告主購買競價排名服務的意愿取決于使用該搜索引擎的人數,該搜索引擎使用人數越多,廣告主購買推廣服務的意愿就越強。
(二)界定相關市場的數量具有爭議性
與單邊市場不同,在雙邊市場中存在兩方不同的消費者,平臺為兩方不同的消費者分別提供不同的服務,兩方消費者通過間接網絡效應聯(lián)系在一起。在涉及雙邊市場的案件中界定相關市場時,首先要面對的問題是:能夠僅考慮雙邊市場的一邊,還是兩邊都要考慮;如果兩邊都需要考慮,應當界定兩個獨立的市場還是界定一個包含雙邊的市場。
1.界定哪一邊市場
例如,在韓國公平交易委員會(KFTC)審查的eBay與Gmarket合并案中,eBay與Gmarket均為電子商務平臺,平臺中存在賣家與買家兩邊市場。eBay認為,就合并審查而言,本案僅需評估合并對于買家的影響,對于賣家的影響僅是派生的或反應了買家所受影響,因此沒有必要分別對買家市場和賣家市場進行分析。KFTC則認為,買家與買家所受的影響是不同的,在評估時均應納入考慮。[13]
2.界定幾個市場
如果市場的兩邊均應當考慮,則存在兩種界定方案:一是將平臺兩邊分別界定兩個獨立的相關市場,二是界定一個同時包含雙方的市場,在部分案件中容易引發(fā)分歧。例如,在搜索引擎平臺甲公司與搜索引擎乙公司經營者集中一案中,一種觀點認為本案應當界定兩個相關市場,分別是用戶一邊的搜索服務市場以及廣告商一邊的搜索引擎廣告服務市場;另一種觀點則認為本案僅需要界定搜索引擎平臺一個市場。
(三)平臺經濟新特點使替代性分析存在復雜性
根據后芝加哥學派的觀點,經營者通過其策略性的市場行為能夠對市場結構產生影響,甚至在一定程度上塑造市場結構。在涉及互聯(lián)網平臺的壟斷案件中,由于平臺經營者采取的同領域產品差異化、平臺間去邊界化等市場策略,為傳統(tǒng)市場環(huán)境下的需求替代與供給替代分析增添了復雜性。
1.同領域產品差異化
產品差異化策略是指經營者通過市場行為改變功能、用途、特性等方面基本相同的商品,以使消費者相信這些產品存在差異從而產生不同的偏好。傳統(tǒng)行業(yè)中的市場經營者也會采用這種市場策略,但是在互聯(lián)網平臺領域,平臺競爭以技術創(chuàng)新為主導,而產品差異化則是技術創(chuàng)新的表現(xiàn)方式,故該特性格外明顯。
平臺的產品差異化策略使功能、用途、性質等方面看似相同的商品之間的相互替代程度降低,影響需求替代的判斷。例如,QQ與skype、飛信均提供即時通信服務,但是上述軟件有些具備文字、視頻、音頻三種通信功能,有的僅具備其中一到兩項通信功能,降低了彼此之間的相互替代程度。在這種情況下,是否還應當將QQ與另外兩種軟件納入同一個相關商品市場,成為需要考慮的問題。
2.平臺間去邊界化
平臺的去邊界化策略是指平臺經營者,特別是超級平臺的經營者,為了提供更多元化的服務,吸引更多的用戶注意力,在提供核心服務的同時,不斷拓展豐富服務外延,從而在一定程度上消弭了不同類型平臺的邊界。傳統(tǒng)行業(yè)中的經營者往往專注于生產特定領域的產品,而平臺經營者則傾向于不斷拓寬所涉及的行業(yè)范圍。
平臺的去邊界化策略使功能、用途、性質看似不同的兩種商品或服務的相關替代程度提高,影響需求替代的判斷。例如,QQ在提供核心的即時通信服務的同時,還提供類似電子公告牌的個人空間功能;微博在提供核心的社交網站服務的同時,還提供屬于即時通信范疇的私聊功能。這種情況下,是否可以將QQ與微博納入同一個相關市場,也成為需要考慮的問題。
3.平臺領域特性對供給替代的影響
在互聯(lián)網平臺領域,其他經營者進入目標市場既存在有利因素,又存在不利因素,增加了供給替代分析的復雜性。一方面,平臺領域存在創(chuàng)新競爭、動態(tài)競爭的特征,行業(yè)內成功的產品、服務及商業(yè)模式很容易被其他企業(yè)模仿,其他平臺經營者存在進入目標市場的較大可能性,從而產生一定競爭約束。另一方面,由于技術壁壘、用戶鎖定效應、間接網絡效應等影響,其他平臺經營者若進入目標市場具有不同于單邊市場條件下的困難性。
(四)假定壟斷者測試在雙邊市場條件下存在不適性
傳統(tǒng)的假定壟斷者測試的適用條件為單邊市場。由于雙邊市場的價格結構非中性以及間接網絡效應,使得假定壟斷者測試無法直接適用。
首先,采用SSNIP方式的假定壟斷者測試需要將目標商品價格上漲5%至10%。但是,平臺的非中性價格結構體現(xiàn)為平臺兩邊的價格不同,難以確定應當提升哪一邊的價格。并且,許多平臺一邊的服務是免費的,甚至通過補貼的方式達到負價格,在價格為零的情況下無法進行一定比例的漲價。
其次,即使僅對平臺收費的一邊進行SSNIP測試,由于平臺存在的間接網絡效應,一邊用戶數量的減少將會影響另一邊的用戶數量,而另一邊用戶數量受影響減少后,會繼續(xù)反過來影響這一邊的用戶數量。因此,即使是較小幅度的漲價也可能對平臺的收入造成較大的影響,若不能充分考慮間接網絡效應的影響,將會使假定壟斷者測試的結果缺乏可靠性。
(五)互聯(lián)網行業(yè)的地域市場界定具有獨特性
互聯(lián)網平臺的非物理性質,使其不存在傳統(tǒng)意義上地理條件所帶來的交易障礙。一方面,互聯(lián)網平臺理論上可以不受地域空間的限制,在全球范圍內提供服務。基于這種思路,互聯(lián)網平臺受到的競爭約束既來自于國內經營者,也應來自于國外經營者;另一方面,由于實際中語言文化、法律規(guī)定等差異,不同國家或地區(qū)之間的互聯(lián)網平臺確實存在著明顯的疆域邊界。以上問題造成了涉互聯(lián)網平臺壟斷案件中的相關地域市場界定存在一定獨特性。
綜上所述,針對涉互聯(lián)網平臺的壟斷案件,在界定相關市場時可能遇到的問題主要來源于兩方面:一是互聯(lián)網平臺有別于單邊市場的雙邊市場性質,如非中性價格結構、交叉網絡效應;二是互聯(lián)網行業(yè)有別于傳統(tǒng)行業(yè)的新興行業(yè)特性,如平臺去邊界化策略、非物理性等。
三
互聯(lián)網平臺領域中的相關市場界定思路
基于上述總結的涉互聯(lián)網平臺壟斷案件有別于傳統(tǒng)壟斷案件所展現(xiàn)出的新型問題,本部分針對實務中涉互聯(lián)網平臺壟斷案件相關市場界定思路予以展開分析。具體步驟為:一、判斷目標市場是否屬于雙邊市場;二、判斷本案應當界定幾個相關市場;三、界定相關商品市場時,結合平臺經濟特點進行替代性分析;四、必要時,根據雙邊市場的性質改進假定壟斷者測試;五、考慮平臺經濟的特點界定相關地域市場。
(一)判斷目標市場是否屬于雙邊市場
對于涉及互聯(lián)網行業(yè)的壟斷案件,在進行相關市場界定時,首要問題是判斷目標市場是否屬于雙邊市場。經研判屬于單邊市場的,仍按照傳統(tǒng)徑路方式予以界定;經研判屬于雙邊市場的,則需要考慮前述雙邊市場條件下進行市場界定的新型問題。判斷目標市場是否屬于雙邊市場,需要考慮如下因素:一是平臺是否同時向兩組消費者分別提供兩種的服務;二是平臺是否有能力控制平臺價格結構,即通常表現(xiàn)為對平臺兩邊用戶實施不同的定價策略以實現(xiàn)平臺利潤最大化;三是平臺兩邊的用戶是否通過間接網絡效應聯(lián)系在一起。
例如,京東商場為電子商務平臺,該平臺既包含第三方商戶開設的店鋪,也包含京東自營店鋪。就前一種情況而言,平臺連接了商戶與消費者兩邊用戶,兩邊用戶之間存在交叉網絡效應(消費者數量越多,吸引的商戶數量越多,反之亦然),并且平臺根據兩邊用戶產生的網絡效應強弱程度不同,實施非均衡的定價策略(向商戶收取保證金、年費等費用,向消費者免費),因此屬于雙邊市場。就后一種情況而言,京東從供應商處購買商品,并直接銷售給平臺上的消費者,消費者與供應商之間是上下游的關系,不存在交叉網絡效應,因此屬于單邊市場。
(二)判斷應當界定幾個相關市場
確定目標市場為雙邊市場后,接下來的步驟是判斷本案應當界定幾個相關市場。Eric van Damme等人提出,雙邊市場可以劃分為雙邊交易市場與雙邊非交易市場。[14]雙邊非交易市場是指平臺兩邊用戶之間不進行直接交易的市場,即使出現(xiàn)交互,平臺通常也無法觀察到,例如搜索引擎服務平臺、社交網絡服務市場、媒體市場。雙向交易市場是指平臺兩邊用戶之間存在交易且可以被平臺觀察到的市場,例如電子商務服務市場、網約車服務市場、信用卡市場、拍賣行。
首先,在雙邊交易市場中,僅需界定一個市場。以網約車服務市場為例:第一,從平臺提供的服務性質出發(fā),只有當司機和乘客同時選擇平臺時,平臺才能向各方提供其服務。平臺無法單獨向司機或乘客中的一方提供服務。因此,雙方交易市場可以理解為只提供一種服務——交易。第二,從消費者需求的角度看,無論對于司機和乘客,能夠替代網約車服務平臺的只有其他提供類似網約車服務的平臺,即平臺兩邊用戶的需求是一致的。第三,從供給角度來看,只有其他提供類似網約車服務的平臺才能對網約車服務平臺形成競爭約束。實踐中,美國最高法院在OHIO, et al., Petitioners v. American Express Company, et al.一案中就持有上述觀點,該案中法院將信用卡市場單獨界定為一個相關市場。[15]
其次,在雙邊非交易市場中,需要界定兩個相互關聯(lián)的市場。以搜索引擎服務平臺為例,第一,從平臺提供的服務看,平臺向廣告商提供網絡廣告服務,向用戶提供搜索服務,即平臺向兩邊提供的服務是不同的。第二,從消費者的角度看,對于廣告商而言能夠替代搜索引擎平臺的除了其他搜索引擎平臺之外,還可能包括社交網站、視頻網站乃至報紙、雜志等;從用戶的角度看,能夠替代搜索引擎平臺的則是其他提供搜索引擎服務的經營者。第三,從供給的角度看,社交網站、視頻網站能夠在廣告商一邊對搜索引擎平臺產生競爭約束,卻不能在用戶一邊形成競爭約束。實踐中,美國最高法院早在雙邊市場理論形成之前的Times-Picayune Publishing company v. United States一案中就已經指出,報紙市場分為讀者市場和廣告商市場這兩個相互獨立的市場。[16]
(三)結合平臺經濟的特點進行替代性分析
確定本案應當界定幾個相關市場后,接下來的步驟是界定相關商品市場,該項步驟的關鍵是在考慮平臺經濟特點的基礎上進行需求替代和供給替代分析。
1.基于平臺功能、商業(yè)模式、應用場景等因素進行需求替代分析
首先,平臺的去邊界化策略使平臺功能呈現(xiàn)多樣性和復雜性,在進行需求替代分析時,應當以被訴爭議行為所指向的商品為出發(fā)點,避免將平臺提供的其他與案件無關的商品納入考慮范圍。以深圳微源碼公司訴騰訊公司濫用市場支配地位糾紛一案為例,微信平臺同時提供即時通信服務、社交網絡服務、公眾號服務、電子支付服務、在線宣傳廣告服務等。深圳微源碼公司認為騰訊公司未經許可,封禁了其用于宣傳推廣自身軟件產品的公眾號,構成濫用市場支配地位的壟斷行為,并主張本案相關市場為“移動互聯(lián)網的即時通訊和社交平臺服務市場”。廣東省深圳市中級人民法院認為,涉案爭議直接指向的商品是微信平臺提供的微信公眾號服務,從而認定本案相關商品市場為互聯(lián)網平臺在線推廣宣傳服務市場。[17]
其次,平臺的產品差異化策略促使處于相同領域的平臺各自深耕細分領域,降低了相同領域內部的商品可替代性。法院或反壟斷執(zhí)法部門在進行需求替代分析時,應當,圍繞目標商品滿足消費者需求的基本屬性,特別是考慮平臺功能、商業(yè)模式、應用場景、用戶群體等因素。如果該商品被認為是可替代的,則將該商品納入相關市場范疇,并逐步考察最有可能具有緊密替代性關系的其他商品。例如,在Federal Trade Commission V. Facebook, Inc.一案中,[18]美國聯(lián)邦貿易委員會認為,個人社交網絡服務(Facebook)與專業(yè)化社交網絡服務(如LinkedIn或Strava)不屬于同一相關市場,因為專門社交網絡被其用戶用于與狹義且高度專門化的一組用戶共享狹義且高度專門化的內容類別,以實現(xiàn)狹隘且不同的目的;個人社交網絡與在線視頻或音頻消費服務(如YouTube、Spotify等)不屬于同一相關市場,因為用戶使用后者主要是為了被動消費和向非特定受眾發(fā)布媒體內容,這些服務并不主要用于與朋友、家人和其他個人進行交流;個人社交網絡與移動消息服務不屬于同一相關市場,因為移動消息服務不具備用戶可以互動的共享社交空間,也不依賴于使用戶與朋友、家人建立聯(lián)系和共享體驗的社交圖。
2. 基于市場進入、網絡效應、鎖定效應等因素考慮供給替代分析
在平臺領域,即使其他經營者原則上有能力提供目標商品,但如果需要付出較高的成本或承擔較高的風險才可以提供,就不能認為二者屬于同一相關市場。從供給角度來看,平臺領域中的經營者面臨的成本和風險可能包括市場準入限制、存在技術壁壘、缺乏足夠用戶形成網絡效應、用戶對目標商品產生高度依賴、用戶轉移平臺需要付出較大成本等。因此,需要考慮以上因素進行供給替代分析。
例如,在食派士公司濫用市場支配地位案中,上海市監(jiān)局認為提供英文服務的在線餐飲外送平臺服務和提供中文服務的在線餐飲外送平臺服務不具有替代關系。具體理由包括:提供英文服務的在線餐飲外送平臺在頁面設計、合作餐廳選擇、售前售后服務、配送服務等方面與提供中文服務的在線餐飲外送平臺存在較大區(qū)別,平臺經營者需要投入較高成本;在線餐飲外送平臺相互轉型成本較高,前期投入大,運營成本高;在線餐飲外送平臺服務市場存在技術、用戶黏性高等進入障礙等。
(四)采用改進后的假定壟斷者測試
在界定相關商品市場的過程中,如認為通過需求替代以及供給替代分析后,仍然不能較為清晰地確定本案的相關市場范圍,則可以通過假定壟斷者測試進行分析。但是,由于傳統(tǒng)的鑒定壟斷者測試無法直接適用于雙邊市場,故需要對這一測試方法予以改進。就此問題,實踐中存在以下不同解決思路:
1.通過質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析
最高人民法院在奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位糾紛一案中指出,基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用,但仍可以采取該方法的變通形式,例如基于質量下降的假定壟斷者測試。由于質量下降程度較難評估以及相關數據難以獲得,因此可以采用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。
該做法的優(yōu)點是,在平臺經濟領域,質量、服務、創(chuàng)新、消費者體驗等非價格競爭是重要競爭形式,采用質量下降的假定壟斷者測試要比采用相對價格上漲的假定壟斷者測試更符合平臺經濟的特點。并且,該方法解決了平臺一邊商品價格為零以致無法按照一定比例漲價的問題。
該做法也存在一定局限性,一是“質量下降”的程度難以具體量化,假定壟斷者測試的優(yōu)勢在于具有較強的科學性和客觀性,如采用定性分析方法使其喪失此項優(yōu)勢;二是未能充分考慮間接網絡效應對平臺兩邊需求的復雜影響。
2.通過價格上漲的假定壟斷者測試進行定量分析
Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme & Pauline Affeldt認為,[19]如在雙邊市場條件下適用價格上漲的假定壟斷者測試,就應當遵循該測試的原理:將相關市場定義為壟斷者通過非暫時性地提示價格至當前競爭水平之上的一個不大但重要的百分比后,仍然可以獲利的最小的一組商品。為了確保遵循這一原理,雙邊市場中的SSNIP測試應當同時考慮市場兩邊因間接網絡效應產生的利潤變化,以及假定壟斷者漲價后市場雙邊需求之間的所有反饋。
改進后的假定壟斷者測試思路如下:首先,在雙邊交易市場中,SSNIP測試應當在允許假定壟斷者以最優(yōu)方式調整價格結構(即平臺雙方為特定交易支付的價格之比)的情況下,通過提高價格水平(即交易價格)來實現(xiàn)。其次,在雙邊非交易市場中,SSNIP測試應當通過首先提升市場一邊的價格,然后提升市場另一邊的價格來實現(xiàn),[20]并且每次允許假定壟斷者以最優(yōu)方式調整價格結構。只有當平臺存在單一外部性時,才可以將傳統(tǒng)的SSNIP測試和臨界損失分析方法應用于不產生外部性的那一邊市場。[21]
針對上述方法,Lapo Filistrucchi提出了具體計算公式,在此不再予以贅述。[22]值得一提的是,根據上述理論,在前述搜索引擎平臺的例子中,由于平臺中的廣告商不會對搜索引擎用戶產生外部性(廣告商數量的增加不會使用戶數量增加),故可以運用傳統(tǒng)的假定壟斷者測試或臨界損失分析,僅考慮提升廣告商一邊的價格,從而解決了用戶一邊服務價格為零的問題。
(五)結合平臺經濟的特點界定相關地域市場
除了界定相關商品市場之外,在界定地域市場時也應當結合平臺經濟的特點。傳統(tǒng)市場中,界定相關地域市場需要考慮的因素包括運輸成本、運輸時間、商品特性(如易腐爛的生鮮等)、關稅和管制制度等因素。在互聯(lián)網平臺領域下,雖然可能不存在上述傳統(tǒng)的限制因素,但是還需要考慮用戶的語言及消費習慣、國家政策及法律限制、網絡效應等方面的影響。
首先,鑒于一般消費者較難跨越語言障礙而選擇非母語環(huán)境的平臺服務,語言習慣在多數情況下構成選擇的直接限制因素。因此,涉互聯(lián)網平臺壟斷案件中的地域市場邊界應當與語言邊界一致,而語言邊界通常又與國界一致,故實踐中通常界定為國內市場或者特定區(qū)域市場。
其次,即使消費者客觀上能夠克服語言和文化障礙選擇境外服務,國家政策及法律限制等因素也可能對地域市場產生影響。例如,在阿里巴巴濫用市場支配地位案件中,國家市場監(jiān)督管理總局認為該案地域市場為中國市場,理由包括:境外網絡零售平臺在中國境內開展互聯(lián)網增值電信業(yè)務需要按照相關法律法規(guī)要求申請業(yè)務許可,難以及時、有效地進入中國境內市場,對現(xiàn)有的中國境內網絡零售平臺形成競爭約束。[23]
最后,即便在語言文化相近的國家之間,且不存在法律或政策的限制,間接網絡效應等因素也可能對地域市場界定產生影響。例如,在上文所述Federal Trade Commission V. Facebook, Inc.一案中,美國聯(lián)邦貿易委員會認為,對于大多數用戶而言,其主要的朋友、家人均與用戶居住在同一國家,故社交網絡服務用戶之間的間接網絡效應通常在同一國家的用戶之間更強。對于美國用戶而言,在美國不流行的個人社交網絡服務,即使在另一個國家流行,也不能與前者合理地互換。據此,美國聯(lián)邦貿易委員會認為該案地域市場為美國市場。
小結
總而言之,互聯(lián)網平臺所具備的非中性價格結構、網絡效應等雙邊市場特性,以及同領域產品差異化、平臺間去邊界化等行業(yè)特點,使得傳統(tǒng)單邊市場下的相關市場界定方法需要加以改造或完善。在界定相關市場之前,應當對目標市場是否屬于雙邊市場、屬于何種類型的雙邊市場加以判斷。在界定相關市場的過程中,要充分考慮互聯(lián)網商品的特性開展替代分析,條件允許的情況下可以采用改進后的假定壟斷者測試。
注釋
[1]參見(2018)京73民初774號。
[2]參見歐共體委員會《關于歐共體競爭法界定相關市場的通知》。
[3]參見滬市監(jiān)反壟處[2020]06201901001號行政處罰決定書。
[4]參見Case COMP/M.2187 — CVC/Lenzing.
[5]參見(2013)民三終字第4號判決。
[6]參見Case COMP/M.2187 — CVC/Lenzing.
[7]參見FTC v. Whole Foods Market, Inc., 502 F. Supp. 2d 1 (D.D.C. 2007)
[8]《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》。
[9]參見[美] 杰奧夫雷G.帕克(Geoffrey G. Parker),馬歇爾W.范·埃爾斯泰恩(Marshall W. Van Alstyne),?;亍けA_·邱達利(Sangeet Paul Choudary):《平臺革命——改變世界的商業(yè)模式》,機械工業(yè)出版社2017年版。
[10]參見Jean-Charles Rochet and Jean Tirole, Two-sided markets: a progress report, RAND Journal of Economics Vol. 37, No. 3, Autumn 2006.
[11]參見Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme & Pauline Affeldt, Market Definition In Two-Sided Markets: Theory And Practice, Journal of Competition Law & Economics, 10(2), 293–339.
[12]參見Nicholas Economides,The Economics of Networks,F(xiàn)orthcoming, International Journal of Industrial Organization vol. 14, no. 2 (March 1996).
[13]參見OECD Competition Committee, Two-Sided Markets (2009).
[14]參見Eric van Damme, Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Simone Keunen, Tobias Klein, Thomas Michielsen & John Wileur, Mergers in Two-Sided Markets—A Report to the NMa (Netherlands Competition Authority 2010).
[15]參見OHIO, et al., Petitioners v. AMERICAN EXPRESS COMPANY, et al. No. 16–1454(2018).
[16]參見Times-Picayune Pub. Co. v. United States, 345 U.S. 594, 610 (1953)
[17]參見(2017)粵03民初字第250號民事判決。
[18]參見Federal Trade Commission V. Facebook, Inc.,Case No.: 1:20-cv-03590.
[19]參見(2013)民三終字第4號判決。
[20]參見Erich Emch & T. Scott Thomson, Market De?nition and Market Power in Payment Card Networks,5 REV. NETWORK ECON. 45 (2006)
[21]參見Lapo Filistrucchi, How Many Markets Are Two-Sided?, 7 CPI ANTITRUST CHRON., no. 2, July 27, 2010
[22]參見Lapo Filistrucchi,A SSNIP test for two-sided markets: some theoretical considerations.
[23]參見國市監(jiān)處〔2021〕28號行政處罰決定書。