嫩草亚洲国产精品,国产成人在线影院,人成免费电影

【內(nèi)容提要】

商業(yè)秘密被認為是一種特殊的知識產(chǎn)權。技術秘密作為商業(yè)秘密的一種重要類型，其對科技創(chuàng)新的保護區(qū)別于專利權，但與專利權一樣應遵循知識產(chǎn)權的基本原理。所主張保護的權利缺乏法定注冊授權程序，需在司法實踐中對構成要件進行認定，這是技術秘密案件審理的難點。梳理相關司法判定問題，表明技術秘密構成要件認定的根本問題在于其知識產(chǎn)權屬性和基本原理未得到充分解讀。在我國加強知識產(chǎn)權保護的政策導向下，技術秘密相關立法和司法解釋不斷完善，構成要件認定的法律原理和制度功能等基本問題，還需要結合案例做出評價和分析。文章深入剖析技術秘密的知識產(chǎn)權屬性和制度目標，分析構成要件認定的知識產(chǎn)權法理論基礎，進而以定作產(chǎn)品技術秘密認定為視角，對技術秘密構成要件的認定規(guī)則進行深入分析。

【關鍵詞】

關鍵詞：定作產(chǎn)品技術秘密；不為公眾所知悉；必要商業(yè)使用；相應保密措施；公示性；利益平衡

2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)的《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021—2035年）》，強調(diào)要“制定修改強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)”，這是我國加強商業(yè)秘密保護政策導向的最新體現(xiàn)。

現(xiàn)階段，隨著經(jīng)濟發(fā)展和技術轉型，完善商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)和司法裁判規(guī)則，也是我國深度參與全球科技創(chuàng)新治理體系競爭的現(xiàn)實需要。自1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》對商業(yè)秘密保護作出專門規(guī)定以來，業(yè)界對商業(yè)秘密的法律屬性爭論不休，直到2017年的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第123條將商業(yè)秘密列為知識產(chǎn)權客體，其知識產(chǎn)權屬性的觀點才被大多數(shù)人接受。兩個司法解釋的出臺對商業(yè)秘密的構成要件進行了較為全面的細化規(guī)定，提供了法律適用依據(jù)；2019年修訂的《反不正當競爭法》新增第32條對商業(yè)秘密案件的舉證進行修正，一般認為是明確了舉證責任轉移，降低了權利人的舉證難度，有利于維權。

商業(yè)秘密保護的信息包括技術信息、經(jīng)營信息等，故商業(yè)秘密包括技術秘密和經(jīng)營秘密等。其中，技術秘密涉及對科技創(chuàng)新的保護和技術事實的查明，經(jīng)常被拿來與專利權進行比較。技術秘密對科技創(chuàng)新的保護區(qū)別于專利權，但與專利權一樣應當遵循知識產(chǎn)權的基本原理。自2019年1月技術類案件集中管轄以來，最高人民法院對技術秘密二審案件的審判不斷釋放出加強技術秘密司法保護的信號，如發(fā)布的典型案例就包括適用懲罰性賠償加大懲罰力度，作出司法史上判賠金額最高的技術秘密判決，在技術秘密認定上加強法律適用和說理，當改判則改判等。其中“刮屑板”技術秘密侵權糾紛案，從定作產(chǎn)品技術秘密認定的視角，對技術秘密構成要件的法律適用進行了闡述。

我國技術秘密法律制度不斷完善，對于其構成要件認定的法律原理和制度功能等基本問題還需要結合案例做出評價和分析。文章將從定作產(chǎn)品技術秘密認定的視角出發(fā)，梳理技術秘密構成要件認定所存在的相關司法判斷問題，分析技術秘密的知識產(chǎn)權屬性和構成要件認定的理論基礎，最后結合“刮屑板”案的具體觀點將上述理論分析落實到司法判定中，以打消司法實踐中的“將信將疑”。

一、技術秘密構成要件認定的司法判定問題概述

由于技術秘密由權利人自行以秘密方式持有，不像其他知識產(chǎn)權具備“法定權利外觀”，因此權利人首先要明確主張保護的信息內(nèi)容、載體和來源，并證明主張的技術信息構成技術秘密。技術信息構成技術秘密要符合“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施”三個構成要件，即通常所說的秘密性、價值性和保密性。

（一）秘密性認定的法律規(guī)定和司法解讀

秘密性認定在技術秘密構成要件審查中處于核心和基礎地位?！兑?guī)定》第3條規(guī)定權利人請求保護的信息“不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”，即判斷的標準是既不能“普遍知悉”，也不能“容易獲得”。這一標準與美國法應該沒有本質差別，TRIPs也作類似規(guī)定。但“不為公眾所知悉”屬于消極事實，權利人難以證明。《規(guī)定》第4條第1款對可以認定有關信息“為公眾所知悉”的五種典型情形作出示例，其初衷是進一步明確秘密性的認定規(guī)則，客觀上卻增加了行為人對其秘密性構成要件的抗辯依據(jù)。且實踐中對該條款存在理解上的爭議，進一步加大了認定構成秘密性的難度。尤其是第二項關于通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的信息的規(guī)定，在定作產(chǎn)品商業(yè)情形下，不僅對“上市產(chǎn)品”等概念的理解存在不同觀點，還易與“反向工程”產(chǎn)生混淆。

司法實踐嘗試從舉證責任的角度降低權利人維權難度，其中主要是指對秘密性的舉證。1993年法沒有規(guī)定舉證責任問題。有觀點主張舉證責任倒置，但按照民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則和民事訴訟證明責任分配的一般規(guī)則，權利人對權利來源和權利狀態(tài)等應負有證明責任，這也是業(yè)界主流的觀點?！督忉尅返?4條要求權利人對商業(yè)秘密符合法定條件的事實負舉證責任，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。其表述為“舉證責任”，在得出權利人負有證明責任的結論外，權利人對秘密性的舉證責任或主觀證明責任語焉不詳。而《解釋》的理解與適用認為，“對于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉證出商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和采取的具體保密措施后，一般就可以認為其完成了此項舉證責任”。雖然有學者認為，“這一意見實際上幾乎放棄了對秘密性的證明要求，接受法律推定事實規(guī)則”，以及這“表明最高人民法院對該問題的認識仍是模糊的”，但可以認為事實推定規(guī)則彼時已成為業(yè)界的重要觀點。雖然有部分地方法院主張可以根據(jù)案情適當降低證明標準，結合被告舉證并采取優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則進行判定，但主要的做法仍是采用相對嚴格的證明標準，廣泛運用問題頗多的司法鑒定來認定秘密性和信息的異同。這也是“一般認為商業(yè)秘密侵權比較嚴重，但真正訴諸法院的案件并不多見”的重要原因。

2019年法第32條對舉證責任進行修正，其中第1款規(guī)定，“權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。”同時，《解釋》第14條有關舉證責任的規(guī)定與此條規(guī)定不一致的，不再適用。一般認為該條并非舉證責任倒置，權利人的證明責任沒有改變，而是利用法律推定事實規(guī)則，明確了商業(yè)秘密構成要件和侵權行為的舉證責任轉移，降低了權利人的舉證難度，對司法實踐觀點的進一步確認和規(guī)范。該條款如何適用，其深層次的理論依據(jù)，以及其原理是否可在定作產(chǎn)品等類型化的技術秘密認定規(guī)則中體現(xiàn)而具體化，是司法實踐的重要課題。

（二）價值性認定的法律規(guī)定和司法解讀

技術秘密的價值性也被稱為有用性，這是其作為一項財產(chǎn)權利應當具有的要件。這種有用性，曾一度被認為其價值性還體現(xiàn)在實用性上，如1993年法第10條第3款規(guī)定“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。2017年修訂的《反不正當競爭法》第9條將此表述修改為“具有商業(yè)價值”?！兑?guī)定》第7條第1款進一步明確為“因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值”。價值性的“存在感”較弱，因為“如果爭議信息不具備價值性或實用性，通常不可能發(fā)生糾紛”，故對價值性少有關注和論述，亦未見在定作產(chǎn)品等特定類型下分析其與秘密性的關系。

（三）保密性認定的法律規(guī)定和司法解讀

相對于秘密性權利人難以主動證明，保密性則是行為人最常用的抗辯事由之一。對于缺乏法定權利外觀的技術秘密來說，司法實踐對保密措施的嚴苛要求，是另一道攔路虎。1993年法第10條規(guī)定為“經(jīng)權利人采取保密措施”；《解釋》第11條第1款進一步規(guī)定為“與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施”，強調(diào)保密措施與商業(yè)價值的“相適應”及“合理”性；第2款明確“應當根據(jù)所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素”來認定；第3款明確是在“正常情況下”足以防止涉密信息泄露。2017年法修改為“經(jīng)權利人采取相應保密措施”?！兑?guī)定》第5、6條進一步規(guī)定了“保密措施與商業(yè)秘密的對應程度”，并刪除了“他人通過正當方式獲得的難易程度”?？梢姡梢?guī)定逐步明確保密措施并不需要達到嚴絲合縫、萬無一失的程度，而是要“在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄漏”。司法實踐對此亦有所認識，如將對保密性的要求歸納為從“主觀性”（保密意愿）、“客觀性”（在正常情況下足以防止泄露）、“適應性” （“合理”和“相應”）及“區(qū)別性”（信息區(qū)分管理）四個方面考慮因素。但總體上仍較為嚴苛，要求保密措施密不透風的司法觀點并不鮮見。此外，保密性和秘密性認定往往被聯(lián)系在一起。早期觀點確是將兩者并稱之為“秘密性”，但經(jīng)過發(fā)展，現(xiàn)行法律已將其規(guī)定為兩個獨立的構成要件。而司法實踐仍認為，“如果保密措施不到位，泄密就成為了必然結果，在達不到'保密性’要件的同時又喪失了'秘密性’要件”。這種觀點其邏輯雖然不錯，但對構成要件的認定有混淆之嫌，有必要從秘密性和保密性的法律制度功能角度進一步解讀，并結合定作產(chǎn)品技術秘密的認定進行具體說明。

（四）技術秘密類型化思考的可能與缺乏

2019年法在技術信息、經(jīng)營信息的二分法上，增加了“等商業(yè)信息”，對商業(yè)信息的多元性有所關注。實際上，商業(yè)秘密的確涵蓋各具特性的信息類型，如根據(jù)客戶的需求定作產(chǎn)品是較為常見的商業(yè)形式。從目前的案件看，技術秘密糾紛案件中涉及定作產(chǎn)品的并不鮮見。但在這些案件中，審判者似未意識到定作產(chǎn)品的特性在對秘密性和保密性認定上的影響；在構成要件的認定中，相關問題能否梳理出一些規(guī)律，亦尚無案件述及。在我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度中，商業(yè)秘密制度的發(fā)展相對滯后。根據(jù)不同信息的特性探索類型化的審判規(guī)則，不僅有助于類似案件的審理，也可以對當前呼聲較高的商業(yè)秘密單行立法做實踐經(jīng)驗的準備。其中，針對定作產(chǎn)品類技術秘密案件不斷涌現(xiàn)的情況，遵循知識產(chǎn)權的權利屬性和基本原理進行論證，探索技術秘密類型化的司法規(guī)則，有利于推動技術秘密制度的完善。

二、技術秘密的知識產(chǎn)權屬性

《民法典》明確權利人對商業(yè)秘密享有專有權，但商業(yè)秘密仍被認為是一種特殊的知識產(chǎn)權。對此，下文將從構成要件入手對技術秘密的知識產(chǎn)權屬性和基本原理進行解讀。

（一）技術秘密通過構成要件來體現(xiàn)知識產(chǎn)權屬性

“商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權的一種，說明保護商業(yè)秘密須遵循知識產(chǎn)權法的一些基本原理。”法律通過注冊授權等賦權方式確定知識產(chǎn)權保護范圍并公示，使其具有清晰的權利歸屬和保護范圍，劃清專有權與公共領域的邊界并告知公眾。但“作為一項本質是信息且并非通過注冊或登記產(chǎn)生、取得的權益，商業(yè)秘密的歸屬及權利范圍并不像商標權或專利權那樣清晰和明確”，需在司法實踐中對技術秘密的構成要件進行認定，這個認定過程實際上發(fā)揮了法定授權確權的制度功能，而技術秘密的構成要件則體現(xiàn)了知識產(chǎn)權的屬性和基本原理。

首先，價值性體現(xiàn)了保護技術秘密的內(nèi)在原因和驅動力。一項利益要成為民法所稱的財產(chǎn)，至少要具備有用性、稀缺性、可支配性，以及不具有物質性人格要素。技術秘密具備以上要素，其中“有用性與商業(yè)秘密的價值性是相匹配的”。信息控制人選擇“保密”而不是公開信息的動因也在于這些信息能為其帶來競爭優(yōu)勢，國家法律保護商業(yè)秘密的目的也在于維護權利人的經(jīng)濟利益和社會的經(jīng)濟秩序。技術秘密必須具有經(jīng)濟價值，法律才賦予財產(chǎn)權來激勵經(jīng)營者。

其次，秘密性使得有關信息保有這種價值。與專利制度“以公開換保護”不同，技術秘密制度通過權利人自行秘密持有的方式保持信息的價值。技術秘密上述財產(chǎn)權屬性中的有用性、稀缺性、可支配性，以及鼓勵創(chuàng)造投資和促進信息傳播目標的實現(xiàn)，本質上均與其秘密性相關。技術秘密的價值性來源于秘密性，換言之，技術秘密之所以具有經(jīng)濟價值，是因為該信息處于秘密狀態(tài)，不為其他競爭者所掌握，從而能夠帶來競爭優(yōu)勢，一旦公開“為公眾所知悉”，其作為技術秘密而讓權利人具有競爭優(yōu)勢的價值就喪失了。因此秘密性也是技術秘密作為一項知識產(chǎn)權存在前提，是實現(xiàn)其制度價值的本質。《規(guī)定》第7條第1款亦規(guī)定了信息“因不為公眾所知悉”而具有商業(yè)價值。

最后，保密性是技術秘密進行權利公示的手段。通過制度方式保護秘密信息，必須賦予其權利的“公示性”，但似乎“知識產(chǎn)權法所保護的商標、專利、著作等權利的公開性與商業(yè)秘密的秘密性難以調(diào)和”。技術秘密缺乏法定權利外觀，知識產(chǎn)權通常意義上的公示會導致其秘密性喪失而難以存續(xù)。實際上，技術秘密是通過保密性反向實現(xiàn)公示，即對秘密信息采取保密措施，區(qū)隔公開信息，以彰顯其對特定信息的占有狀態(tài)，產(chǎn)生與其他權利的公示手段相同的法律效果。通過保密措施，技術秘密所有人告知世人其權利的邊界，所不同的是未告知客體具體的內(nèi)容，因此這種法律擬制的公示手段不會破壞其秘密性。同時，正是通過這種反向公示，發(fā)揮技術秘密的制度功能，“讓它們在維持秘密狀態(tài)的環(huán)境中傳播，使這些信息能在權利人合法合理的控制下，通過許可、交易等措施流轉起來”。

（二）技術秘密的制度目標體現(xiàn)了知識產(chǎn)權屬性

實際上，每一種知識產(chǎn)權均具有區(qū)別于其他知識產(chǎn)權的特性。將技術秘密定性為知識產(chǎn)權，是指“它們的制度目標總體上一致，即一方面需要鼓勵創(chuàng)造和投資；另一方面需要促進信息傳播”。知識產(chǎn)權法律的這種二元價值目標，是以權利保障的激勵機制為基礎，以利益平衡的調(diào)節(jié)機制為手段來實現(xiàn)的。從上述對構成要件的分析可見，技術秘密作為知識產(chǎn)權，能實現(xiàn)知識產(chǎn)權的二元價值目標，即鼓勵創(chuàng)造投資與促進信息傳播。

至于技術秘密制度如何實現(xiàn)知識產(chǎn)權制度目標，同樣也要從構成要件入手。不同類別知識產(chǎn)權的具體規(guī)則差異較大，但在規(guī)則的理論依據(jù)、規(guī)則實現(xiàn)知識產(chǎn)權制度目標上，應有共同的遵循。對技術秘密構成要件進行認定，相當于其他知識產(chǎn)權的審查授權確權。其中，對保持信息價值的秘密性的認定，是對技術秘密本質屬性的審查，可以認為是對權利本質的實質性要件審查；而對作為法律擬制的公示手段的保密性認定，可以認為是對權利外觀的公示性要件審查。此種分析未必完全妥帖，但能幫助加深對不同構成要件的理解。因此，技術秘密法律制度保護未披露信息、實現(xiàn)知識產(chǎn)權的價值目標，還是要通過法律制度中對其構成要件的認定規(guī)則和證明規(guī)則的合理設定，以及司法實踐中的準確、適當認定來實現(xiàn)。

三、技術秘密構成要件認定的理論分析

技術秘密司法認定“門檻”過高，主要是對其知識產(chǎn)權制度原理和制度價值實現(xiàn)方式的理解產(chǎn)生了偏差。技術秘密法律制度應當體現(xiàn)對技術秘密的充分保護以保障足夠的激勵，并利用有效的利益平衡調(diào)節(jié)機制。下文進一步分析構成要件認定的具體規(guī)則及其理論基礎。

（一）秘密性認定應體現(xiàn)“權利保障的激勵機制”制度目標

關于秘密性，業(yè)界從秘密性與創(chuàng)造性、新穎性關系進行論述較多，當前的理論基本上認為秘密性與專利法中的創(chuàng)造性、新穎性不同，是相對于公開性而言的。

秘密性是技術秘密“本體論意義上的'極因’”，對秘密性的探討意義在于明確技術秘密的權利內(nèi)涵和邊界。因此，對于秘密性構成要件的合理設定應當盡可能地契合知識產(chǎn)權“權利保障的激勵機制”的制度目標。具體來說，知識產(chǎn)權的獨占性來源于法律的直接規(guī)定或國家的授予，這是知識產(chǎn)權人利用知識產(chǎn)品的法律前提。在知識產(chǎn)權制度中，知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的利益是知識產(chǎn)品傳播者、使用者利益存在的前提。技術秘密的“專有權”是通過其秘密性實現(xiàn)的，其制度價值依賴于保護權利人的秘密信息。因此，對秘密性的認定應能體現(xiàn)對技術秘密權利的充分保護，以保障足夠的激勵。

有鑒于此，對于秘密性認定的前述理論，還應特別強調(diào)，其一，“不為公眾所知悉”是一個客觀事實，與主觀意志無關?！盀楣娝ぁ笔强陀^的事實狀態(tài)，而非邏輯推理事實，最典型的如“記載在一個偏遠縣城圖書館里從未被借閱過的孤本文獻”在秘密性和新穎性判斷結果上的不同?！盀楣娝ぁ笔强陀^存在且是無需證明或能通過舉證證明的事實，而非具有可能性的主觀臆測。這是因為使得有關信息具有財產(chǎn)權和知識產(chǎn)權基本屬性的是“秘密性”而非“創(chuàng)造性”等其他因素。多數(shù)國家并不要求技術秘密達到很強的技術要求，秘密性才是技術秘密保護的第一要件。因為技術秘密的價值并非體現(xiàn)在對技術創(chuàng)新的貢獻上，而主要體現(xiàn)在市場競爭中。因此，“感受其價值的主體所屬'領域’不能按照專利法上以技術為載體的'領域’進行劃分，而應從以生產(chǎn)要素組合為特征的經(jīng)濟活動來確定信息所屬的范圍”；同樣其判斷是否具有秘密性也是以市場要素的實際狀況進行判斷，即這些信息是否為所述領域相關人員普遍知悉以作為市場要素實際進行使用，而不是以技術進步的邏輯或臆想的可能，因為這對市場要素實際發(fā)揮作用并不產(chǎn)生影響。其二，有關信息“容易獲得”，應當是通過“正當途徑”獲得，即有關信息或產(chǎn)品向“所屬領域”中的不特定主體公開，能通過正常商業(yè)方式、以合理代價獲得。信息的獲得以違反法律或公認的商業(yè)道德應承擔法律責任為代價的，并非以正常商業(yè)方式，且付出了不合理代價，不應認定為“容易獲得”。

（二）秘密性認定應當給價值性實現(xiàn)留下必要空間

價值性的發(fā)展，經(jīng)歷從使用說到潛在說后，雖然并不要求以技術秘密實際使用為條件，但技術秘密構成要件的合理設定仍應當允許技術信息不同方式的實際使用，以最終實現(xiàn)其價值。因為技術秘密價值的衡量應從社會的角度來看，而價值或潛在價值的最終實現(xiàn)才是其社會性的體現(xiàn)。而由于技術信息的實際使用勢必造成一定范圍內(nèi)的知悉，因此，秘密性認定應當給價值性實現(xiàn)留下必要的空間。也即秘密性是相對的，應當允許特定人員適當知悉，以價值可以實現(xiàn)為必要前提。

具體來說，技術秘密的核心在于其實際或潛在的經(jīng)濟價值，不能實現(xiàn)價值的秘密信息不具有知識產(chǎn)權的財產(chǎn)稀缺性，而在發(fā)揮其價值的過程中，特定人員必然要接觸、知曉、掌握、應用技術秘密包含的技術信息。這種價值屬性決定了判斷秘密性主體標準的相對性和秘密狀態(tài)的相對性。這里需要注意的是，“為公眾所知悉”是指為所屬領域的相關人員中的“不特定主體”所知悉，而允許“特定人員”適當知悉，以發(fā)揮其價值商業(yè)行為的必要為限。其中，不同的商業(yè)行為樣態(tài)會有所區(qū)別，但不能以特殊的商業(yè)行為樣態(tài)為理由擠壓價值性實現(xiàn)的必要空間。由于各類技術信息實現(xiàn)價值的具體商業(yè)方式是不同的，如大多數(shù)的技術信息實現(xiàn)價值的過程對其保密性的管理涉及企業(yè)內(nèi)部，但是對于另外一些商業(yè)方式，其技術信息必須要對外，勢必造成技術秘密的外部控制措施，因此對其秘密性的認定必須要考慮其商業(yè)實現(xiàn)方式。

（三）秘密性認定的舉證規(guī)則應考慮利益平衡

基于秘密性的重要性和技術秘密缺乏權利外觀而存在公示性和秘密性的矛盾，以及不為公眾所知悉屬于消極事實的證明難度等特性，在法律制度設定秘密性認定的舉證規(guī)則時，應當充分考慮利益平衡。2019年法第32條，就是這種平衡的“精妙體現(xiàn)”。由于秘密性的證明非常困難，因此通過公示手段來證明其秘密性，規(guī)定權利人負有證明責任，并在初步舉證保密性后，進行舉證責任轉移，用高度蓋然性的證明標準適用事實推定規(guī)則。這一條款是在2019年中美貿(mào)易談判的背景下增設的，規(guī)定本身及其中體現(xiàn)的秘密性舉證規(guī)則，也符合在后簽訂的《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定（2020）》第1.5條，以及美國法的現(xiàn)有實踐。

進一步而言，秘密性認定的法律規(guī)則本身，也應該考慮平衡機制和證據(jù)規(guī)則。即對于一種技術信息從產(chǎn)生至使用的整體流通過程，權利人已舉證，或者根據(jù)相關事實和證據(jù)推定規(guī)則，足以認定其客觀上是否為公眾所知悉，應當認為權利人提供了秘密性的初步證據(jù)。此時行為人否定秘密性應提供反證，而不能僅基于還存在其他可能導致該技術信息為公眾所知悉的可能性，而認定其不構成秘密性。秘密性的認定應建立在考慮平衡機制的證據(jù)規(guī)則之上，而非窮盡排除一切為公眾所知悉的可能性，臆測的可能性不足以證明有關信息為公眾所知悉。

（四）保密性的認定應以足以體現(xiàn)“公示性”制度外觀為標準

技術秘密法律制度，就是用法律手段替代經(jīng)營者的自力措施并帶來規(guī)模效應，通過法律擬制的公示手段，即采取達到一定要求的保密措施，來實現(xiàn)對信息的控制并保障其流轉。故對技術秘密保密性的要求應在合理、經(jīng)濟的范圍之內(nèi)，以足以體現(xiàn)“公示性”制度外觀為標準。

首先，相對于秘密性的客觀性，保密性同時有主觀性和客觀性。這是從保密性作為公示手段的角度來說的，是權利人主觀上認識到將有關信息作為技術秘密進行保護，并能夠達到表明其采取保密措施的意愿。公示性還是權利人的“義務和責任”，體現(xiàn)在其采取的保密措施的“區(qū)別性”，即通過采取的保密措施能讓相對人知悉其公示權利的主觀狀態(tài)，這種主觀意思表示應當能夠讓相關人員從客觀上看出來。保密性還應具備其他方面的客觀性，如采取保密措施的合理性和程度的適應性。

其次，保密措施應當是合理的，是“正常情況下足以防止”信息泄露的措施。值得指出的是，這種正常情況應當是“行為人采取正當行為的情況”，而不包括非正當行為。根據(jù)《規(guī)定》第8條的規(guī)定，以違反法律規(guī)定或者公認的商業(yè)道德的方式獲取權利人的技術秘密的，屬于以其他不正當手段獲取技術秘密的行為。故對于以不正當方式獲取的行為正是技術秘密保護制度要制止的侵權行為，而不是對保密措施的要求。雖然《規(guī)定》刪除了《解釋》第11條第2款中“他人通過正當方式獲得的難易程度等因素”，但這與《規(guī)定》第4條刪除了《解釋》第9條規(guī)定的“該信息無需付出一定的代價而容易獲得”相呼應，是為了符合TRIPs不降低保護的要求。過高的保密性要求當然更能確保信息的秘密性，但這卻恰恰是對技術秘密法律制度的否定。過高甚至足以阻止非正當或非法行為的保密措施，與自力救濟的初始狀態(tài)無異，不能實現(xiàn)技術秘密的知識產(chǎn)權促進知識傳播的制度功能。

再次，保密性是“相適應”的，要考慮實現(xiàn)價值性的具體商業(yè)方式，應以達到與該種商業(yè)樣態(tài)相適應的“公示性”為標準。對于不同的商業(yè)方式，保密措施的范圍、對象，以及管理程度和必要性，均應與商業(yè)方式相適應，也即在這種商業(yè)方式的正常情況下足以防止技術秘密泄露的措施。同時，對這種保密措施公示性認定規(guī)則的設定，也應當考慮利益平衡和證據(jù)規(guī)則。如果已經(jīng)考慮了正常情況足以防止信息泄露，行為人辯稱特定情形下發(fā)生信息泄露的，應當進行舉證。

（五）認定秘密性時避免混入保密性要求進行循環(huán)論證

曾有觀點認為秘密性和保密性是連在一起的，并將兩者一并稱為“秘密性”?！胺蓪夹g秘密唯一的、最重要的要求，即該技術秘密在事實上是保密的，除此，其他條件就毫無意義了”。這體現(xiàn)了保密性和秘密性之間的密切關系，表明對技術秘密理論的認識還處于混沌狀態(tài)，未從制度功能上對構成要件進行區(qū)分。在我國現(xiàn)行法律規(guī)定已區(qū)分兩個構成要件的情況下，在法律適用時應當將兩者進行區(qū)分。理論上，權利人的主觀認識或保密措施與相關信息是否事實上處于秘密狀態(tài)，并無直接關系。因為秘密性認定是實質性要件審查，保密性認定是公示性要件審查，且秘密性是技術信息的一種客觀的狀態(tài)，而“經(jīng)權利人采取相應保密措施”是與權利人的主觀意愿相聯(lián)系的行為，是權利人有意識的權利公示手段。因此是否真正能使得相關信息處于秘密狀態(tài)，不是保密措施合理與否的標準，因為保密措施只能是正常情況下足以防止相關信息泄露，而不是實際上已經(jīng)防止相關信息泄露；實際上相關該信息是否已泄露為公眾所知悉屬于秘密性要件認定范疇。即如果因為權利人未采取合理保密措施而可能導致有關信息公開的，對于其是否為公眾所知悉，應該回到秘密性認定規(guī)則，從客觀上是否已經(jīng)被所屬領域相關人員普遍知悉和容易獲得來認定，保持秘密性認定的客觀性。因此，不能僅因為保密措施“具有漏洞”，具有讓相關人員獲知的可能而認定其不具有秘密性，這會將客觀性的秘密認定變成主觀性的保密措施認定，陷入循環(huán)論證。

四、定作產(chǎn)品技術秘密視角下的構成要件認定

下文以“刮屑板”技術秘密侵權糾紛案的認定為例，對定作產(chǎn)品技術信息如何適用技術秘密構成要件的認定規(guī)則進行分析。

（一）定作行為及定作產(chǎn)品特定性對構成要件認定的影響

本案涉及權利人托達康公司為客戶海德曼公司定作刮屑板而產(chǎn)生的“形狀尺寸、螺絲開眼位置、橡膠和金屬的厚度、橡膠選用的材質和開角度”技術信息。托達康公司因收到客戶海德曼公司傳真的亞賽德公司（托達康公司的離職員工桑某等成立并就職的公司）的5份刮屑板圖紙，發(fā)現(xiàn)與其圖紙相同，且誤傳圖紙的樣式、英文繪圖習慣甚至傳真號均與其圖紙一致，故主張四被訴侵權人竊取并使用了其圖紙承載的技術秘密，并指出確認圖紙中已載明“此圖紙未經(jīng)本公司書面認可不得轉載或另作他用”，請求判令四被訴侵權人停止侵權等。

最高人民法院首先對該案涉及的定作行為及定作產(chǎn)品的特定性進行認定。認為托達康公司生產(chǎn)涉案刮屑板的行為，系其根據(jù)海德曼公司的具體要求，在需求信息上設計具體參數(shù)，以自己的設備、技術和勞力，制作出特定刮屑板的定作行為；且定作過程中產(chǎn)生了獨特的定作技術信息，定作的涉案刮屑板專用于海德曼公司生產(chǎn)車間特定機器進行消耗使用。故本案的問題在于，如何認定涉案定作技術信息是否構成技術秘密。

對常見的由客戶提供使用需求，利用定作人的勞動和技能制造產(chǎn)品的這種商業(yè)行為的法律性質進行分析，認定為承攬合同中的定作合同是恰如其分的。通常情況下，定作是承攬人按照定作人的要求，以自己的設備、技術和勞力完成工作，制作出特定產(chǎn)品交付定作人的行為，定作標的具有特定性。定作產(chǎn)品的特定性體現(xiàn)在定作人的特定要求，以及承攬人因其定作技術產(chǎn)生的定作技術信息。一方面，定作行為因承攬人對需求的調(diào)研、承攬人的專業(yè)知識和定作經(jīng)驗等技術因素，可能產(chǎn)生相應的技術信息；另一方面，相較于上市銷售產(chǎn)品通常為一般種類物、具有通用性而言，定作產(chǎn)品是按照定作人的特殊要求、為滿足定作人的特殊需要專門制作的，往往具有特殊用途，通常只能為定作人所使用，不能在市場上流通；當定作標的明確系定作人生產(chǎn)中消耗使用的專用產(chǎn)品時，因其專用于特定用途進行消耗使用而不再以其他形式被使用，則認為不能在市場上流通。

定作行為及其定作產(chǎn)品的特定性，對所產(chǎn)生的定作技術信息在技術秘密構成要件的認定中會產(chǎn)生影響。首先，獨特性是其秘密性認定的前提，因此須將基于承攬人定作技術產(chǎn)生的信息與定作人的需求信息相區(qū)分。其次，形成技術信息后，定作產(chǎn)品特定性對其秘密性判斷產(chǎn)生影響，體現(xiàn)在對信息是否因產(chǎn)品而公開的判斷上。再次，定作這種商業(yè)行為，其定作技術信息實現(xiàn)價值必須以定作產(chǎn)品交付定作人為前提，這對其秘密性的認定產(chǎn)生影響，即是否一旦溝通交付即喪失了秘密性。最后，定作商業(yè)方式本身對圖紙載體和產(chǎn)品載體的接觸對象進行了限定，這對保密措施的適應性認定具有影響。

（二）定作產(chǎn)品技術信息是否屬于技術秘密的認定

一審法院認為涉案信息無需付出一定的代價而容易獲得，已為公眾所知悉而不構成技術秘密，理由是：托達康公司已將根據(jù)圖紙生產(chǎn)的刮屑板銷售給海德曼公司，在其未與海德曼公司有保密約定的情況下，亞賽德公司作為海德曼公司刮屑板的供應商，無需付出一定的代價就可以通過觀察和測量輕易獲得涉案技術信息。圖紙中載明的內(nèi)容不能視為托達康公司與海德曼公司的保密約定，且該內(nèi)容僅是針對圖紙而非對產(chǎn)品的保密約定。

最高法院改判認定涉案定作技術信息屬于技術秘密，從技術秘密構成要件分析如下：

第一，托達康公司與海德曼公司的定作交易過程，表明涉案技術信息具有商業(yè)價值，涉案定作產(chǎn)品行為即是定作技術信息實現(xiàn)商業(yè)價值的必要手段。

第二，認定定作技術信息是否“為公眾所知悉”，應當從定作前需求、定作過程、定作完成后產(chǎn)品的使用和流通等方面綜合考慮。首先，承攬人根據(jù)對需求的調(diào)研、承攬人的專業(yè)知識和定作經(jīng)驗等技術，在需求信息上采取獨特的技術參數(shù)進行設計、制作，這些技術信息具有獨特性，既區(qū)別于需求信息，也不屬于一般常識或行業(yè)慣例而為所屬領域的相關人員“普遍知悉”。其次，定作行為具有僅在特定主體之間發(fā)生技術信息流通的特殊性，這些信息并非公開為所屬領域相關人員“普遍知悉”和“容易獲得”。再次，定作產(chǎn)品的流通和使用區(qū)別于公開銷售的上市產(chǎn)品。由于定作產(chǎn)品具有特定性，是按照定作人的特殊要求、為滿足定作人的特殊需要專門制作的，往往具有特定用途，承攬人制作出定作產(chǎn)品交付定作人后，該定作產(chǎn)品通常只能為定作人所使用而不再銷售至公開市場，不能在市場上流通。故交付和使用中的產(chǎn)品通常亦處于特定主體控制，不會導致相關技術信息“容易獲得”。這種產(chǎn)品的流通和使用不同于公開銷售的上市產(chǎn)品，不能認為定作產(chǎn)品交付定作人后就公開了。最后，還要考慮定作產(chǎn)品是否會作為部件隨整體產(chǎn)品上市流通導致技術信息“容易獲得”。當定作產(chǎn)品明確是定作人生產(chǎn)中消耗使用的專用產(chǎn)品時，因其專用于特定用途使用而消耗，故不再具有作為部件隨整體產(chǎn)品流通的可能。此外，被訴侵權人還提出其他異議的，應當進行舉證。綜上，沒有相反證據(jù)的，定作產(chǎn)品的定作技術信息，在產(chǎn)品定作前、定作過程、定作完成后的使用和流通等方面，不為所屬領域的相關人員“普遍知悉”和“容易獲得”。

第三，關于是否經(jīng)權利人采取相應保密措施。首先，在案證據(jù)證明托達康公司已經(jīng)采取了《解釋》第6條規(guī)定的在正常情況下足以防止技術秘密泄露各項保密措施。其次，上述措施具有足夠的可識別度，明確表明了托達康公司對涉案秘密信息的保密意愿。就定作產(chǎn)品的定作技術信息而言，關鍵應當審查其特定性來認定保密措施與技術秘密及其載體是否相應。一方面，針對定作過程中的技術信息，托達康公司在確認訂單的最終圖紙上載明內(nèi)容，屬于合同中約定的對涉案技術信息的保密義務，其效力應當及于承載相同技術信息的過程圖紙，足以防止定作過程中涉案技術信息泄露。另一方面，針對定作產(chǎn)品載體，涉案定作刮屑板專用于海德曼公司特定機器消耗使用，不能在市場上流通為所屬領域的相關人員“容易獲得”。故此，托達康公司在定作合同中約定了保密義務，已經(jīng)采取了與涉案技術秘密及其載體的性質相對應的保密措施，其再就定作產(chǎn)品采取專門保密措施已非屬必要條件。最后，保密措施應當是相應、合理而非絕對的，是在正常情況下足以防止技術秘密泄露的措施，被訴侵權人辯稱特定情形下發(fā)生技術秘密泄露的，應當進行舉證。四被訴侵權人并未辯稱和舉證海德曼公司特定情形下泄露涉案技術秘密，再苛求托達康公司采取足以防止技術秘密泄露任何可能性的“保密措施”，沒有必要也是不現(xiàn)實的，沒有法律依據(jù)。

最高人民法院總結認為：定作產(chǎn)品具有特定性，定作產(chǎn)品行為屬于技術信息特定方向的商業(yè)使用，是定作技術信息實現(xiàn)商業(yè)價值的必要手段。在沒有相反證據(jù)的情況下，定作產(chǎn)品這種特定方向的必要商業(yè)使用通常不會導致技術信息或產(chǎn)品公開而使得相關技術信息“為公眾所知悉”。當權利人根據(jù)定作技術信息及定作產(chǎn)品的性質，在定作合同中約定了保密義務，應當認定權利人對技術信息在特定方向的必要商業(yè)使用采取了相應保密措施，其再就定作產(chǎn)品采取專門保密措施已非屬必要條件，相關定作技術信息屬于技術秘密。

（三）對定作產(chǎn)品技術信息秘密性和價值性認定的辨析

有觀點認為，定作產(chǎn)品交付定作人后，其秘密性因產(chǎn)品不受其控制就喪失了。首先，這是對“秘密性的認定應當給價值性實現(xiàn)留下空間”的誤解。定作交付就是定作商業(yè)行為本身，是定作技術信息的必要商業(yè)使用，也是其實現(xiàn)價值的前提，不能以產(chǎn)品交付定作人就認定公開。其次，這是對“容易獲得”的誤解。其一，“容易獲得”應當具有不特定主體知曉其存在這一獲得的前提，且是通過“正當?shù)耐緩健鲍@得。對于定作人“海德曼公司將涉案圖紙或刮屑板提供給他人的可能”，一方面，定作過程中“所屬領域的相關人員”并不知曉其存在，因而沒有獲取的可能；另一方面，海德曼公司無論是否出于尋求低價目的，將涉案圖紙或刮屑板提供給具有競爭關系的“所屬領域的相關人員”，不符合公認的商業(yè)道德，將導致其承擔相應的法律責任，不足以認定“容易獲得”。其二，關于涉案技術信息“通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得”沒有依據(jù)，因為定作產(chǎn)品特定性使其不屬于“上市產(chǎn)品”，故不具有適用該項的前提條件；且該項中的“觀察”不包括技術輔助測量手段，應當與反向工程的“拆卸、測繪、分析”等手段進行區(qū)分，涉案技術信息涉及精確尺寸、橡膠具體材質且因橡膠包裹金屬，非經(jīng)拆卸測量和檢測不可獲得，并非觀察可以獲得。再次，這是對技術秘密的秘密性要件的客觀性，以及秘密性認定應考慮利益平衡原則的誤解。在根據(jù)案件事實考察了定作信息的使用和流通過程，且特別考慮了作為產(chǎn)品部件銷售可能性之后，均不會為公眾所知悉的情況下，權利人完成了初步舉證，法院考察時已經(jīng)審查了初步客觀事實，行為人要證明技術信息已經(jīng)實際公開，應該舉證。即“沒有相反證據(jù)的，定作產(chǎn)品的定作技術信息不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”。此時要求權利人再行舉證，排除一切無窮無盡的可能性，這是一項幾乎不可能的任務。

（四）對定作產(chǎn)品技術信息保密性認定的辨析

有觀點認為，權利人對于定作產(chǎn)品沒有采取保密措施，并因此在認定涉案技術信息不具有保密性的同時，還認為涉案技術信息不具有秘密性，故也不能適用舉證責任轉移來認定其具有秘密性。首先，這是對“保密性為權利公示手段”及“適應性”未充分認識清楚。在案證據(jù)證明托達康公司已經(jīng)采取了在正常情況下足以防止技術秘密泄露各項保密措施，且足以達到了保密性作為權利公示手段的主觀性和區(qū)分性。最主要的是，本案托達康公司根據(jù)定作技術信息及產(chǎn)品的性質，在合同中約定了保密義務，應當認定對技術信息該特定方向的必要商業(yè)使用采取了相應保密措施。其次，這是對保密措施是“正常情況下足以防止”信息泄露的合理措施的誤解，也是對技術秘密保護制度目的和功能的誤解。在前述保密性作為權利公示手段的主觀性、區(qū)分性和適應性的論證下，其再就定作產(chǎn)品采取專門保密措施已非屬必要條件。再苛求采取專門保密措施達到萬無一失既不現(xiàn)實，也使得技術秘密制度價值將難以實現(xiàn)。再次，這對保密性與秘密性論證進行了混淆。如前述保密措施只能是正常情況下足以防止相關信息泄露，而不是實際上已經(jīng)防止相關信息泄露。實際上相關該信息是否泄露為公眾所知悉，要回到秘密性要件進行認定，不能在保密性認定時因具有讓相關人員獲知的可能的“漏洞”而認定其不具有秘密性。

五、結語

技術秘密保護作為企業(yè)對技術類知識產(chǎn)權保護的重要手段，具有區(qū)別于專利權保護不可替代的功能。我國技術秘密制度在知識產(chǎn)權制度中發(fā)展相對緩慢，理論研究和司法實踐均有較大的發(fā)展空間。近年來，隨著技術秘密糾紛案件增長和我國創(chuàng)建營商環(huán)境，參與國際治理體系競爭，我國在立法、司法解釋和司法實踐均大幅度推進，全方位強化技術秘密保護，技術秘密保護制度和法律適用、認定規(guī)則亦順應現(xiàn)實需求不斷完善。最高人民法院對技術秘密中的定作產(chǎn)品類型，在有關定作技術信息是否“為公眾所知悉”及“相應保密措施”等方面作出認定，對技術秘密構成要件認定分析論證具有典型性，對于技術秘密糾紛案件審判規(guī)則的完善和類型化審判具有重要意義。

黃武雙華東政法大學

戴芳芳廣州知識產(chǎn)權法院

*原文刊載于《科技與法律》2022年第4期。本網(wǎng)絡發(fā)布版已刪除腳注和參考文獻

來源：廣州知識產(chǎn)權法院

本站僅提供存儲服務，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權內(nèi)容，請點擊舉報。

免费视频淫片aa毛片_日韩高清在线亚洲专区vr_日韩大片免费观看视频播放_亚洲欧美国产精品完整版